La penalidad por licencia o renuncia del personal acreditado

 DE LUNES A LUNES

El artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, se ocupa de la obligación del contratista de ejecutar la prestación con el personal acreditado. El texto que lo antecedió, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, se ocupa de la obligación del contratista de ejecutar la prestación con el personal ofertado. Como se sabe, el artículo 139, relativo a los requisitos para perfeccionar el contrato, incluye ahora los documentos que permiten calificar la capacidad técnica y profesional del personal que se acredite para ejecución y consultoría de obras, con posterioridad a la entrega y evaluación de sobres. Antes el personal se proponía desde la etapa de presentación de ofertas pero se adujo que era imposible mantener ese equipo hasta que se adjudique la buena pro en consideración de todos los recursos que se interponen y que dilatan estos procedimientos. Por esa razón se eliminó la competencia entre cuadros profesionales y se redujo a una competencia entre postores y sus respectivas experiencias, posponiendo la identificación del personal asignado a la obra o al servicio hasta antes de la suscripción del contrato, con lo que, en mi opinión, se desdibuja la obligación de contratar por licitación y concurso que exige el artículo 76 de la Constitución Política del Perú.

El numeral 190.1 acota que es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento del contrato. Antes decía ofertado y añadía que cuando los postores presenten dentro de su oferta como personal permanente a profesionales que estuvieren laborando como residentes o supervisores en otras obras contratadas por la misma entidad y que no hayan sido recibidas, la oferta era descalificada. El principio detrás del enunciado era que no se podía admitir que se desvista a un santo para vestir a otro. Como contrapartida, los profesionales argumentaban que para no quedarse en la calle tenían que empalmar de un trabajo a otro y que, aun cuando no hubiere recepción, si ya estaba en el muere, debía estar permitido competir por un nuevo puesto. El precepto, sin embargo, circunscribe la prohibición a la misma entidad habida cuenta de que no es posible saber con exactitud si alguien está actuando como residente o como supervisor en alguna otra obra con otra entidad en otro sector de la administración pública. Si fuese ello posible, el impedimento debería extenderse porque no habría razón valedera para que sólo aplique para un puñado de proyectos vinculados a una sola entidad. El problema estriba en las dificultades informativas. Ello, no obstante, el asunto no deja de ser restrictivo de derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Acto seguido, el inciso 190.2 estipula que el personal acreditado permanece como mínimo sesenta días desde el inicio de su participación en el contrato o por el íntegro de su plazo de ejecución si éste es menor. ¿Por qué sesenta días? Es un plazo cautivo siempre arbitrario como cualquier otro pero en este caso absolutamente innecesario, por decir lo menos. El contratista es finalmente un rehén de su personal durante ese tiempo. Cualquier profesional puede exigirle lo que quiera y el contratista tendrá que aceptarle todo, mientras la penalidad que esté en juego no sea menor a lo que pida. Se consagra la posibilidad abierta del chantaje laboral. Más aún si el contrato es de sesenta días o menos.

El incumplimiento de esta disposición, según la norma, implica una penalidad no menor a la mitad ni mayor a una Unidad Impositiva Tributaria –que este año es de 4,600 soles– por cada día de ausencia del personal. El monto no ha variado pero confieso que es extremadamente confiscatorio y totalmente desproporcionado. Me imagino un contrato pequeño en el que tranquilamente la ausencia de un profesional puede acumular un monto no sólo superior a su propia tarifa o remuneración sino incluso llegar a superar el monto del mismo contrato. Solo aplicarla condena al contratista probablemente a la quiebra y con toda seguridad a la inhabilitación.

Ahora se agrega que la aplicación de esta penalidad solo puede exceptuarse en caso de muerte, invalidez sobreviniente e inhabilitación para ejercer la profesión, que debe reportar el contratista a la entidad a más tardar al día siguiente de conocido el hecho a efectos de solicitar posteriormente la sustitución. ¿Y si el profesional se enferma? ¿Y si el profesional es detenido por alguna circunstancia imprevisible y privado de su libertad por uno o más días? ¿Y si el profesional hace abandono de su puesto? ¿Y si renuncia con todas las formalidades? ¿Qué culpa tiene el contratista? ¿Por qué tiene que ser penalizado el contratista? ¿Y por qué de esta forma extremadamente confiscatoria y totalmente desproporcionada? ¿Lo único que lo salva es que su profesional se muera o quede inválido o inhabilitado profesionalmente? No puede ser. Es el único caso que conozco en el que la muerte salva a alguien.

El acápite 190.3 señala que una vez transcurrido el plazo fatídico del cautiverio de los sesenta días el contratista puede solicitar a la entidad “de manera justificada” la sustitución del personal acreditado. Antes se establecía que “excepcionalmente y de manera justificada” el contratista podía hacer ese mismo pedido, “en cuyo caso el perfil del reemplazante no afecta las condiciones que motivaron la selección del contratista”, una forma eufemística de subrayar que el sustituto no puede tener menores calificaciones que el sustituido. ¿Por qué ahora se ha eliminado el carácter excepcional? ¿Quizás porque es normal y hasta frecuente que la gente rote y se mueva de un trabajo a otro, renuncie, cambie de un lado a otro? ¿Quizás porque es normal que los profesionales progresen y luego de un tiempo logren un mejor puesto y una mejor retribución en un destino distinto? Por lo demás, todo eso es perfectamente lícito y se enmarca dentro del derecho a la libertad de trabajo que garantiza el artículo 59 de la Constitución Política del Perú. Eso no supone que el asunto se pueda convertir en algo totalmente caótico y que a cada rato renuncien los profesionales y los equipos tengan que estar recomponiéndose constantemente, como lo dejó entrever la Opinión 220-2019/DTN al sustentar el carácter excepcional de la facultad que no por haberse retirado, digo yo, la convierte en habitual. Todo ello se puede regular en las bases para evitar cualquier exceso y quedar en un rango perfectamente manejable.

En el punto 190.4 del texto modificado por el Decreto Supremo 377-2019-EF, aparece el mismo precepto, reiterando que para que proceda la sustitución del personal acreditado, según lo previsto en los numerales 190.2 y 190.3, “el perfil del reemplazante no afecta las condiciones que motivaron la selección del contratista.” ¿Por qué? De seguro, conociendo las exigencias de las bases de los procedimientos de selección que se convocan en el país, los requisitos que debió reunir el personal originalmente acreditado para una determinada posición fueron muy altos. Si el proyecto está por concluir y sólo faltan detalles que pueden ser atendidos por personal de menores calificaciones, entre otras razones porque ya pasó la etapa más compleja que demandaba la participación de cuadros muy especializados, ¿cuál sería el motivo para no disminuir esas exigencias y evitarle al contratista el arduo trabajo de buscar esos profesionales de los que sólo encontró uno al principio? Desde luego, en esa eventualidad por el servicio del profesional sustituto el contratista recibirá una tarifa o remuneración reducida respecto de la que recibía por el profesional sustituido. Es una propuesta que se puede moldear e introducir en aras de hacer que la norma sea más compatible con la realidad y menos difícil de cumplir.

La solicitud de sustitución se presenta dentro de los cinco días de conocida la muerte, la invalidez o la inhabilitación y dentro de los quince días anteriores a la fecha estimada para el cambio justificado del personal que ha superado los sesenta días, según el artículo 190.5. Si la entidad no se pronuncia dentro de los ocho días siguientes se considera aprobado el pedido y el cambio procede.

El numeral 190.6, de otro lado, advierte que si el contratista incumple con la obligación de ejecutar la prestación con el personal acreditado o con el personal debidamente sustituido, la entidad le aplica la misma penalidad no menor a la mitad ni mayor a una UIT por cada día de ausencia. ¿Qué hacer para evitar esta sanción pecuniaria confiscatoria y desproporcionada? ¿Qué hacer con el personal que renuncia o que se enferma dentro de los sesenta días del plazo de cautiverio? ¿Qué hacer con el personal que renuncia después de ese plazo y cuyo retiro no es aceptado por la entidad?

La Opinión 066-2021/DTN ha subrayado que dentro del plazo de sesenta días solo se admite la invalidez sobreviniente entendida como la “pérdida de capacidades físicas o psíquicas del personal clave que, de manera temporal o definitiva, imposibilitan la correcta ejecución de las prestaciones correspondientes a un contrato en particular, debiendo precisarse que dicha pérdida de capacidades debe acaecer o conocerse de manera posterior a la acreditación del personal” para concluir indicando que es responsabilidad del contratista presentar a la entidad la documentación que sustente fehacientemente la configuración de la causal. En otras palabras, tampoco es que la invalidez sobreviniente se va a aceptar si es que no está debidamente probada. Si no se acepta, se aplica la penalidad, inevitablemente.

En materia de licencias laborales la norma no contempla las enfermedades que tiene un trabajador –que pueden llegar a veinte días pagados al año– ni los permisos de pre y post natal, por maternidad y paternidad, por tener familiares directos con enfermedad, en estado grave o terminal, por incapacidad temporal, por ser bombero o por actividad sindical, o por los efectos que puedan causar la pandemia que azota al mundo hasta estos días, casos todos ellos protegidos por la ley que deben tratarse adecuadamente pero que no deben ocasionar ninguna penalidad en contra del contratista.

Respecto de la renuncia la Resolución Administrativa 000196-2021-P-CSJAM-PJ de fecha 10 de junio de 2021, expedida por la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, refiere, en su cuarto considerando, que “es el acto jurídico unilateral del trabajador por medio del cual extingue el contrato de trabajo, mediante una declaración de voluntad que debe cursar al empleador con las formalidades previstas en la ley. Esta voluntad unilateral del trabajador es en el plano legal la más libre de las manifestaciones de voluntad de los sujetos del contrato de trabajo.” En el siguiente considerando apunta que “por la renuncia se extinguen los derechos y obligaciones resultantes de una relación de trabajo; es un acto esencialmente unilateral y de carácter receptivo por lo que tendrá eficacia desde el momento en que entra en la esfera del conocimiento de la otra parte produciendo sus efectos a partir de la fecha precisada por el trabajador como el de su cese. El carácter receptivo del acto de renunciar al empleo requiere para su perfeccionamiento que se comunique a la otra parte la expresión de voluntad de extinguir la relación laboral; recibida por el destinatario queda extinguido el vínculo laboral de acuerdo a lo expresado por el trabajador (Fundamento Sexto de la Casación 8971-2014, Tacna).”

En la misma línea el décimo cuarto considerando de la resolución de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República de fecha 4 de abril de 2016, expedida en la Casación Laboral 7158-2015, Lima, confirma que “la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral constituye causa suficiente para la extinción válida de ésta. La Ley no exige al trabajador que funde su decisión en causa alguna, lo que debe verse como una expresión del principio protector del Derecho del Trabajo y de la libertad de trabajo, plasmados como derechos fundamentales de la persona, de acuerdo al inciso 15) del artículo 2 y el artículo 23 de la Constitución Política del Perú [citando al doctor Carlos Blancas Bustamante]. Asimismo, cuando el trabajador opte por esta causa de extinción del vínculo laboral, deberá cumplir con el requisito previsto en el artículo 18 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR referido a dar aviso por escrito con treinta días de anticipación; y el empleador puede exonerar este plazo por propia iniciativa o a pedido del trabajador; en este último caso, la solicitud se entenderá aceptada si no es rechazada por escrito dentro del tercer día.”

Extinguida la relación laboral por efecto de una renuncia queda claro que no hay forma alguna de pretender extraer otras consecuencias en el marco de otras relaciones contractuales, razón por la que en principio no cabría penalizar a una parte por el retiro de uno de sus profesionales de la prestación por esta causa. También queda claro, a juzgar por lo señalado por la Opinión 142-2019/DTN que la norma busca garantizar comprensiblemente que un mismo plantel profesional ejecute toda la prestación aunque admitiendo que las controversias que se produzcan por el retraso que el incumplimiento de esta aspiración genere puedan ser sometidas a conciliación, arbitraje o a la junta de resolución de disputas. Agregamos nosotros que también pueden someterse a ellas las controversias relativas a la pretensión de imponer alguna penalidad por la renuncia del personal para que la autoridad jurisdiccional competente aplique y haga cumplir los derechos que la Constitución Política del Perú consagra.

Ricardo Gandolfo Cortés