Que se fortalezca el arbitraje

 DE LUNES A LUNES

Desde 1998 las controversias que se suscitan en los contratos que suscribe el Estado con sus proveedores se solucionan a través de la conciliación y el arbitraje. Más recientemente se ha incorporado a la junta de resolución de disputas. Esa medida revolucionaria, incorporada en la primera Ley de Contrataciones 26850, a iniciativa mía, ha permitido que las obras y las prestaciones que involucran a múltiples entidades no se paralicen indefinidamente como consecuencia de las reclamaciones que se entablan en todo el territorio de la república.

Antes de que entre en vigencia esa medida existían consejos administrativos, como el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y el Consejo Nacional Superior de Consultoría, cuyos tribunales atendían las impugnaciones que interponían postores y contratistas contra los procesos de selección y contra las resoluciones que les denegaban sus pedidos. Agotada la vía administrativa, quedaba expedito el camino para proseguir el litigio en el Poder Judicial. Muy pocos se animaban a hacer ese tránsito porque allí lamentablemente, por la carga procesal conocida, el juicio se extendía a tal punto que al final todos perdían incluso el que aparentemente había ganado, porque había gastado tanto tiempo y dinero que lo que eventualmente iba a recuperar ni siquiera alcanzaba para cubrir lo invertido en el proceso, porque desapareció la institución contra la que litigaba o porque la materia en disputa se terminó diluyendo y ya no hay nada que exigirle a nadie.

Entonces también se aseguraba que escalar el conflicto para que transite por la vía judicial no podía en modo alguno suspender la ejecución de las obligaciones contraídas. Nada más alejado de la realidad pues habitualmente lo que se discute es si se continúan los trabajos en uno u otro sentido, si se aprueba o no una ampliación de plazo, si el trazo de una carretera sigue determinada ruta u otra, o se reconoce o no una prestación originalmente no considerada en el contrato, para citar los ejemplos más recurrentes. Como no se puede continuar, sólo cabe esperar.

La espera también encarece los costos de la obra o de cualquier prestación, convierte en inútiles con el paso del tiempo soluciones técnicas que en un momento parecían urgentes, modifica la configuración de los terrenos y cambia todas las previsiones. Convierte en absolutamente prescindible lo que en un principio era altamente necesario.

Por eso se optó por una solución rápida, eficaz y especializada. Que cada parte elija a un árbitro y que los árbitros así elegidos, designen a un tercero que presida el tribunal que deba solucionar la disputa. Salvo que se trate de árbitro único nombrado de común acuerdo o por una institución independiente de las partes. La opción fue desde un inicio que la conciliación y el arbitraje se administren en armonía con lo dispuesto en las leyes de la materia. Mientras menos regulaciones, mejor. Adviértase que se salía de un universo jurisdiccional naturalmente regulado hasta en el más mínimo detalle y se pasaba a uno que se quería totalmente distinto. Si a los particulares les funciona, no tenía por qué no funcionarle al Estado.

Es verdad que antes de 1998 las entidades podían pactar la conciliación o el arbitraje como medio para solucionar los conflictos con sus proveedores. Ninguna lo hizo libre y voluntariamente. Quienes lo hicieron –y lo comprobé personalmente a través de varios contratos– fueron aquellas cuyas operaciones estaban financiadas con créditos procedentes del exterior, de organismos internacionales o instituciones multilaterales que exigían en sus convenios la inclusión de cláusulas obligatorias de solución de controversias por estos medios alternativos. Si el país no las aceptaba, no había préstamo y por consiguiente quedaba sin hacerse el respectivo proyecto.

¿Por qué los créditos procedentes del exterior exigían que los conflictos que puedan suscitarse se ventilen en arbitraje y no en el Poder Judicial? Porque la vía judicial es mucho más extensa y no es especializada. No solo aquí. En cualquier parte del mundo. El arbitraje más largo puede durar meses, el juicio más largo puede durar años. Y los organismos internacionales no están para perder tiempo en dilucidar disputas. Los nacionales tampoco. Comprobarlo me impulsó a incorporar el arbitraje como medio de solución de controversias en la contratación pública. ¿Por qué los litigios que se derivan de los proyectos que financia el tesoro público deben tener un destino distinto, más extenso y más costoso? ¿Por qué absolutamente todos los tratados de libre comercio que ha celebrado el Perú con diversos países incorporan al arbitraje como mecanismo de solución de diferencias? ¿Porque despierta más confianza o porque genera desconfianza?

El arbitraje tiene la ventaja de la especialidad. Las partes suelen elegir como árbitros a aquellos que ya han tenido experiencia en los asuntos que son materia de la controversia. Que conocen el tema y que por ello mismo están en mejores condiciones que cualquier otro profesional para entender rápidamente las posiciones de cada una de ellas. Los centros de arbitraje y el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado cuando hacen sus designaciones residuales también optan por identificar previamente a quienes están más familiarizados con lo que está en disputa antes de proceder a la elección.

Se dice que el Estado pierde la mayoría de arbitrajes. Eso no es cierto. Los estudios disponibles, de la Contraloría General de la República y del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica, entre otros, revelan que los tribunales arbitrales les ordenan pagar a las entidades el 47 por ciento de los montos que les reclaman sus contratistas. Y destaco que les ordenan pagar porque muy distinto es el porcentaje de lo que realmente pagan. Cuando se tenga esa información el porcentaje bajará considerablemente. No es ningún consuelo, por cierto. Las obligaciones están para cumplirse y el Estado debería ser el primero en dar el ejemplo en resguardo del debido proceso y la seguridad jurídica. Algunos malos funcionarios, sin embargo, solo pagan las deudas de quienes comparten la cobranza con ellos mismos. Eso debería combatirse con todo el peso de la ley, sin duda.

En cerca del 75 por ciento de los casos los proveedores les solicitan a los tribunales arbitrales que tomen las decisiones que los funcionarios públicos se resisten a adoptar a sabiendas de que les asiste la razón a sus contratistas. El motivo: evitar las acciones de control y los procesos administrativos y judiciales que los persiguen muchas veces hasta varios años después de haberse retirado del servicio, en circunstancias en las que deberían estar gozando de un merecido descanso.

La solución no es eliminar el arbitraje en la contratación pública o convertirlo en alternativo a la vía judicial, que es lo mismo que eliminarlo por lo señalado. La solución es empoderar a los funcionarios públicos para que puedan tomar decisiones sin temor alguno. No es posible que de los miles de servidores que son investigados cada año sólo a un puñado pueda demostrárseles conductas ilícitas. La clave no está en tener a más gente preocupada en armar sus defensas sino en tenerlas concentradas en el desarrollo del país. Que se procese a menos y se condene a más. Que haya un trabajo más fino en ese campo y que se apueste por los funcionarios públicos que en su gran mayoría son profesionales serios que se ganan la vida honestamente.

Que se difunda que al país le va muy bien en los arbitrajes en el marco de los tratados de libre comercio. De un total de 50 mil millones de dólares que se le han reclamado al Perú los tribunales arbitrales le han ordenado pagar 19 millones de dólares. Menos del medio por ciento. Y en simultáneo ha cobrado, no le han ordenado cobrar, sino ya ha cobrado, 50 millones de dólares. Más del doble de lo que le han ordenado pagar a él. Aquí el éxito radica a que el país respeta las inversiones, evita incumplimientos y cuando surge algún conflicto contrata a los mejores abogados y organiza una muy buena defensa. Que esas buenas prácticas se trasladen al mundo de las contrataciones públicas es el reto.

Y mientras tanto, que se fortalezca el arbitraje, que se sinceren los casos evitando las reclamaciones que pueden solucionarse sin entrar en conflicto y que se promocionen sus bondades y beneficios. Que se desechen esos proyectos que suelen aparecer, sustentados en frondosa información aparentemente consistente, como uno que está circulando en los últimos días, destinados a eliminar una conquista del derecho nacional que nos prestigia en el extranjero y que muchos países quisieran llevársela.

Ricardo Gandolfo Cortés