DE LUNES A LUNES
Hace unos días
se me consultó la razón por la que las personas naturales y jurídicas que
contratan con el Estado, bajo el imperio de la Ley 30225 y su Reglamento, están
solicitando con insistencia que la carta fianza que habitualmente deben
entregar como condición para empezar sus respectivas prestaciones pueda ser
sustituida por un fondo de garantía.
En realidad los
motivos son varios. El primero viene de varios años atrás y se caracteriza por
el constante incremento de los costos de emisión y mantenimiento de estos
instrumentos financieros. Ahora es frecuente que los bancos cobren una tasa
superior al doble de lo que cobraban hace dos años y que exijan un encaje en
ocasiones de hasta el 100 por ciento del monto que se solicita afianzar, con lo
que se torna absolutamente innecesario recurrir a una entidad para que garantice
una operación que está respaldada por el monto con que uno mismo tendría que
responder en cualquier circunstancia.
Sin embargo,
como la norma exige una garantía de fiel cumplimiento emitida por una de las
instituciones que se encuentren “bajo la supervisión de la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP que cuenten con clasificación de riesgo B o superior”, no
hay forma todavía de inhibirse de esta exigencia, en principio hasta que no se
modifique el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para hacerlo más
flexible, por ejemplo, a elegir una institución que no sea necesariamente de
ese selecto club pero que sí se encuentre bajo la órbita de la SBS y que por
cierto sus operaciones se encuentren cubiertas por el fondo de seguro de
depósitos y otras contragarantías que pudieran solicitarse adicionalmente.
El alza de las
comisiones no es casual. Se acentuó a raíz del escándalo del Lava Jato y del
Club de la Construcción que hizo colapsar varias operaciones en el país y que
empujó a los bancos a endurecer sus exigencias con los operadores de este
sector económico con el objeto de cautelar mejor sus riesgos en consideración
de la incertidumbre que se generó y que no se ha disipado aún.
Las
instituciones crediticias, empero, no sólo encarecieron el valor de estos
instrumentos sino que en paralelo se pusieron cada vez más reacias a emitirlos
y en su caso, a renovar sus respectivas vigencias. Esa es otra razón que
desanima a los proveedores. Con diversos pretextos han estado buscando en los
últimos años la forma de no extender cartas fianza especialmente a sus clientes
principales a los que se supone que no les pueden pedir encajes equivalentes a
los montos por los que piden estas garantías aunque ciertamente ya se conocen
varios casos en los que, pese a las vacilaciones iniciales, al final han
condicionado la emisión a los depósitos que esas empresas tienen en sus cuentas
con lo que, sin duda, también han perdido algunas firmas que en otras
coyunturas habrían hecho lo que sea por retenerlas.
En materia de
contratación pública, en tercer lugar, las entidades financieras no saben nunca
cuándo les devolverán sus fianzas porque las prestaciones se extienden
demasiado y las reclamaciones que los contratistas formulan contra las
entidades, perfectamente válidas y ajustas a derecho en la mayoría de los
casos, prorrogan aún más los plazos para la liquidación de las operaciones que
es hasta donde deben estar vigentes las garantías. Esa falta de definición les
impide proyectar sus riesgos con certeza en sus programaciones configurando una
situación incierta que no encaja en su estilo de manejo administrativo.
El denominado
fondo de garantía no trae ninguno de estos inconvenientes ni expone a un
tercero que afianza el trabajo de otro. Es el mismo proveedor el que se
garantiza a sí mismo a través de las retenciones que se le hacen de un
porcentaje de cada uno de los pagos que se le efectúen con los que se abre una
cuenta a su nombre en la institución financiera que él elija con cargo a que
una vez culminada la prestación y aceptada por su destinatario se autorice su
libre disponibilidad, obviamente con los intereses que hubiere generado hasta
entonces.
Así funcionó
hasta 1998 para las obras reguladas por el antiguo Reglamento Único de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y para la elaboración de
estudios y la supervisión de obras reguladas por el antiguo Reglamento General
de las Actividades de Consultoría (REGAC) y funciona en la actualidad para las
micro y pequeñas empresas que suministran bienes y prestan servicios de consultoría
y de ejecución de obras, aunque en este régimen la retención se efectúa durante
la primera mitad de la prestación.
Así como
funciona para algunas empresas y como funcionó en el pasado puede perfectamente
volver a funcionar sin contravenir en absoluto la Ley de Contrataciones del
Estado que el Reglamento debe regular sin transgredirlo ni desnaturalizarlo
como preceptúa la propia Constitución Política del Perú. En efecto, la Ley
estipula que las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y contratistas
son las de fiel cumplimiento y por los adelantos, destacando que sus
modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el Reglamento,
motivo por el que éste queda encargado de fijar lo que sea pertinente.
Es verdad que
la Ley también dice que las garantías que acepten las entidades deben ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el
país, al solo requerimiento, bajo responsabilidad de quienes las emitan, que
además deben encontrarse bajo la supervisión de la SBS y estar autorizadas
obviamente a emitir garantías o estar considerados en la última lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de
Reserva del Perú. Los fondos de garantía no necesitan de estas previsiones
porque de considerarlo pertinente las entidades pueden echar mano de ellos sin
ningún requerimiento, razón por la que esta previsión no le es aplicable porque
los fondos ofrecen mayores seguridades que las propias fianzas al estar
constituidas por dinero en efectivo a disposición inmediata. O sea, más
favorable a las entidades.
Igualmente
refiere la Ley que en virtud de la realización automática a primera solicitud,
las empresas emisoras no pueden oponer excusión a la ejecución de las garantías
debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres
días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el postor o
contratista y da lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad. Esta
previsión también es superada largamente por un fondo de garantía a disposición
de la entidad sin siquiera solicitarlo y sin posibilidad alguna de que el
titular de la cuenta pueda oponerse.
La misma Ley
establece que las instituciones financieras que emitan garantías facilitan el
acceso a éstas de las entidades públicas beneficiarias debiendo para el efecto
implementar los mecanismos correspondientes que permitan la aplicación de esta
disposición. Nada más exacto para el caso de los fondos de garantía, ni nada
más seguro que el dinero constante y sonante.
Ricardo
Gandolfo Cortés
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