lunes, 3 de mayo de 2021

Regresar al pasado es progresar

 DE LUNES A LUNES

 El viernes 30 de abril apareció en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial 141-2021-EF/54 que dispone la publicación del proyecto de Ley de Contrataciones del Estado y de su respectiva Exposición de Motivos en el portal institucional del ministerio de Economía y Finanzas hasta por un plazo máximo de quince días calendario para recoger las opiniones y sugerencias del público. El texto ha sido elaborado por el Grupo de Trabajo conformado mediante la Resolución Ministerial 077-2021-DF/54 para proponer medidas de reforma normativa en esta materia, presidido por el Director General de Abastecimiento e integrado por el Secretario Ejecutivo del viceministro de Hacienda, la presidenta del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y el Jefe de la Central de Compras Públicas. Las opiniones y sugerencias deben formularse a través del mismo portal institucional de MEF cuya Dirección General de Abastecimiento ha quedado encargada de su sistematización.

En la Exposición de Motivos del proyecto se anota que en forma paralela al régimen general de contratación pública se han creado otros regímenes que han generado una normativa dispersa y variada que resulta necesario integrar subsumiendo para dicho fin a todos los regímenes especiales y disposiciones que establezcan la inaplicación de la regla general que a la fecha se encuentren vigentes. La idea es optimizar y unificar progresivamente el componente de gestión de adquisiciones y contribuir de ese modo al fortalecimiento del Sistema Nacional de Abastecimiento con un régimen eficiente, eficaz, transparente y con estándares de integridad en línea con lo que demanda en la actualidad la sociedad peruana.

En lo que respecta a los medios de solución de controversias que tengan que activarse con posterioridad a la suscripción de los contratos es preciso destacar que la iniciativa, recogiendo las sugerencias de diversos sectores, operadores y expertos –así como las de este semanario–, ha eliminado la intervención del OSCE en temas relacionados al arbitraje porque excede el ámbito de competencia del Sistema Nacional de Abastecimiento, circunscrito a regular el conjunto de actividades involucradas en la gestión de adquisiciones y administración de bienes, servicios y obras para el cumplimiento de los fines que cada entidad del sector público se ha trazado. En ese marco normativo, el rol del Organismo Supervisor es promover contrataciones eficientes e íntegras y no administrar ni operar el registro de árbitros, resolver recusaciones, designar árbitros ni organizar arbitrajes de contratos de bienes y servicios con valores iguales o menores a diez UIT, que son las funciones que tiene asignadas en la actualidad. Así de explícito es el texto.

La Exposición de Motivos claramente indica que para arbitrajes en general civiles y comerciales es el sector privado –a través de instituciones como la Cámara de Comercio de Lima, el Colegio de Ingenieros, la Pontificia Universidad Católica del Perú, las Cámaras de Comercio en distintas regiones y la Cámara de Comercio Americana, entre otras– quien presta estos servicios, razón por la que la propuesta no ha considerado estas tareas como parte de las funciones del OSCE.

El artículo 60 del proyecto precisa sobre el particular que las controversias que se susciten durante la ejecución contractual se resuelven por conciliación y/o arbitraje, de acuerdo con lo regulado en las leyes especiales, tal como se establecía nítidamente en la primera Ley 26850 –cuyo proyecto tuve el honor de elaborar– que remitía directamente a la Ley General de Arbitraje 26572, entonces vigente. Pese a retornar al texto auroral constituye un gran avance legislativo. Así estamos. Regresar al pasado es progresar.

Acto seguido el proyecto reproduce el orden de preferencia normativa que existe ahora para luego ratificar que tanto la conciliación como el arbitraje se desarrollan de acuerdo con su propia legislación añadiendo que la competencia en estos asuntos le corresponde al ministerio de Justicia y Derechos Humanos y reiterando que los plazos para someter una controversia a alguna de estas formas de solución son de caducidad. Finalmente le encarga al reglamento establecer las cuestiones no arbitrales, el plazo y el procedimiento así como los criterios, parámetros y procedimiento para la toma de decisión de conciliar y/o arbitrar.

Personalmente me parecía más directo y concreto el artículo 62 del proyecto de la Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público que reiteraba la sujeción a las leyes de la materia en lo que respecta a conciliaciones y arbitrajes, dejando abierta la posibilidad para que en el caso de ejecución de obras las controversias puedan ser solucionadas a través de la junta de resolución de disputas, cuyas decisiones pueden arbitrarse luego de recibidas las obras. Al reglamento y a las normas complementarias se les confiaba regular la conformación, actuaciones y competencias de la JRD así como los casos en los que su incorporación en el contrato era obligatoria. La Ley de Arbitraje estipula los asuntos que no son arbitrales, los plazos y procedimientos. La Ley de Conciliación hace lo propio. Quizás hubiera bastado que el reglamento se limite a fijar las formas con las que se adoptan las decisiones de escalar las discrepancias y proseguir hacia un proceso conciliatorio o arbitral. Nada más. Pero en fin, el avance es significativo. Y todavía se pueden agregar, retirar o ajustar conceptos.

Lo señalado, sin embargo, colisiona frontalmente con lo que aparece en la quinta disposición complementaria final del proyecto que parece extraído de otro contexto. Según la Exposición de Motivos ella exceptúa de la obligación de divulgar la información contenida en el banco de preguntas utilizado para la rendición del examen para la certificación de los profesionales y técnicos de las dependencia encargada de las contrataciones así como aquella contenida en el banco de preguntas para la evaluación de árbitros para su inscripción en el Registro Nacional de Árbitros, por calificar ambas como información confidencial, de acuerdo a lo estipulado por el numeral 1 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 27806, aprobado por Decreto Supremo 021-2019-JUS.

Sin perjuicio de lo indicado, la Exposición de Motivos agrega que se puede utilizar otras modalidades para la certificación de los profesionales y técnicos de la dependencia encargada de las contrataciones así como para la inscripción de árbitros en el Registro Nacional de Árbitros, confirmando el carácter reservado del banco de preguntas de las evaluaciones y exámenes que se utilizan en estos procesos.

Al ocuparse del tema el mismo documento, como queda dicho, subraya en sus primeras páginas que el OSCE no debe operar el registro de árbitros, resolver recusaciones, designar árbitros ni organizar arbitrajes. ¿Cómo engarza esa categórica y acertada decisión con esta disposición complementaria que indirectamente hace referencia justamente al registro de árbitros? Esta disposición debió quedarse limitada –acotada, como dicen ahora– a la información que se emplea en el examen para la certificación de profesionales y técnicos de las dependencias encargadas de las contrataciones en cada entidad.

A pesar de haberse filtrado de algún borrador previo es saludable comprobar que al menos la Exposición de Motivos haga referencia a la posibilidad de recurrir a otras modalidades de certificación para esos profesionales o incluso para los árbitros con lo que deja entrever que el espíritu de la norma, desde sus antecedentes, es el de eliminar el sistema actual de acreditación de árbitros ante el Registro Nacional de Árbitros, concentrado en una sola formalidad tan estricta que ha ocasionado la progresiva reducción del número de profesionales habilitados en el OSCE cuyo número al momento de escribir estas líneas es de apenas 47 personas.

Sea de ello lo que fuere, urge aclarar esa quinta disposición complementaria final del proyecto acotando su redacción para que sintonice con lo que la propia Exposición de Motivos explica respecto a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, las mismas que, dicho sea de paso, guardan perfecta concordancia con lo señalado en la parte medular del proyecto, en el artículo 10, que se limita a puntualizarlas. Esa corrección la damos por descontada.

En cuanto a la Junta de Resolución de Disputas el proyecto busca darle un enfoque más preventivo y de acompañamiento en los contratos de obra para que pueda anticiparse y evitar los conflictos que podrían sobrevenir en base a la experiencia y capacidad profesional de los adjudicadores. Al visitar periódicamente al campo, la JRD toma conocimiento en forma oportuna de los problemas que enfrenta la obra y busca solucionarlos de inmediato creando con su presencia un clima de confianza que facilita la relación entre las partes. La Ley le encarga al reglamento establecer la conformación, actuaciones y competencias de la Junta así como los casos en los que su incorporación en el contrato es obligatoria.

Se insiste en que poner a andar un mecanismo de solución de controversias no suspende la ejecución de los contratos ni exime a las partes que lo han suscrito del cumplimiento de sus obligaciones. De esa manera se prioriza la ejecución contractual y la consecución de los fines y la atención de las necesidades ciudadanas, en consideración de que, conforme se sostiene en la Exposición de Motivos, una problemática advertida es la paralización de los contratos por controversias en giro. Eso se trata de evitar a toda costa.

El Poder Ejecutivo presentará este proyecto al Congreso de la República después de recibir y procesar las sugerencias que se le hagan llegar. Lo más probable es que no pueda discutirse en lo que le queda de vida útil al Parlamento. En cualquier caso, quedará ahí en el archivo para que los nuevos representantes de la Nación, recientemente elegidos, decidan lo que estimen pertinente. Aunque solo quede como antecedente de lo que vendrá, siempre es bueno avanzar y eso es lo que se ha hecho ahora. Corresponde reconocerlo.

EL EDITOR

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