lunes, 10 de mayo de 2021

Las órdenes se dan en el cuartel, no en los contratos

DE LUNES A LUNES

El proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el Ejecutivo ha puesto a consideración de la opinión pública el viernes 30 de abril se sujeta a los tratados de libre comercio que el país tiene suscritos y cuya adhesión forma parte de una estrategia comercial de largo plazo que busca consolidar mercados para los productos peruanos con el fin de desarrollar una oferta exportadora competitiva que a su vez genere más y mejores empleos. Tales convenios permiten reducir y en muchos casos eliminar las barreras arancelarias, contribuyen a mejorar la competitividad de las empresas, facilitar el incremento de la inversión extranjera, otorgar certidumbre y estabilidad en el tiempo, competir en igualdad de condiciones con quienes han logrado acuerdos similares y obtener ventajas frente a quienes no los tienen así como fomentar una mayor integración del país a la economía mundial lo que minimiza la volatilidad de su crecimiento, el riesgo país y el costo de financiamiento de la actividad privada en general.

El objetivo es muy plausible. Pero no debe confundirse con la ingenuidad que se evidencia en la actualidad en algunos sectores que permiten el ingreso de proveedores extranjeros sin mayores credenciales que ofrecen mejores precios que los nacionales en consideración a las menores cargas impositivas que deben afrontar pero que no ofrecen ni honran las garantías de cumplimento que la legislación exige. Otros países, con normativa idéntica a la nuestra, imaginativamente colocan trabas a la participación foránea en sus licitaciones con regulaciones tan simples como restringir la intervención del personal propuesto sólo a los especialistas inscritos en sus colegios profesionales locales, con lo que ningún postor va a llevar personal de otras naciones y más bien va a convocar a los del país anfitrión. Con esa disposición se nacionalizan todos los procesos. Ejemplos como ese hay muchos otros. La solución es dejar espacio para que la creatividad nacional defienda sus fueros.

En el pasado teníamos la Ley del Desarrollo Productivo Nacional que para restablecer el equilibrio que la realidad hacía añicos bonificaba con un porcentaje que llegó a estar en el orden del 15% a todas las propuestas de bienes elaborados o de servicios prestados en el Perú, por proveedores establecidos aquí. Se la eliminó solo con un oficio aduciendo que se contraponía con los tratados de libre comercio suscritos por el país. También podría encontrársele la fórmula idónea para reponerla sin contravenir ningún acuerdo comercial y sin poner en peligro la inserción del país en la comunidad internacional.

En lo que respecta a la gestión de riesgos la Exposición de Motivos recoge la opinión de la OCDE de que “la contratación pública es una de las actividades gubernamentales con más riesgo de dispendio, mala gestión y corrupción” para concluir que “los mecanismos de control interno y sistemas de gestión de riesgos ayudan a abordar los riesgos y a apoyar la rendición de cuentas durante el proceso de contratación pública.”

La Ley alienta la integridad en las compras públicas incorporando una disposición específica sobre la conducta funcional y empresarial responsable así como la necesidad de propiciar el diseño y la implementación de instrumentos, mecanismos y acciones para prevenir las prácticas indebidas o corruptas en la contratación pública, ojalá que mejor que las certificaciones anticorrupción que hasta hace poco exhibían precisamente las empresas acusadas de graves delitos para asegurarse adjudicaciones ilícitas.

Un aspecto que merece destacarse es la estandarización de requerimientos que el proyecto promueve como un mecanismo que coadyuve al desarrollo de contrataciones eficientes independientemente del régimen aplicable. Esto lleva a la unificación de características, especificaciones técnicas, requisitos de calificación o condiciones de ejecución contractual que hagan posible las compras conjuntas para que las entidades utilicen adecuadamente la economía de escala que permite el ahorro en los procesos productivos, por indivisibilidad de equipos, especialización de labores, reducción de costos fijos y de financiamiento y de complejidades en la obtención de insumos, el mismo que se refleja en los precios y que genera el ahorro en las mismas adquisiciones.

Perú Compras lidera desde tiempo atrás este proceso que se trata de impulsar decididamente a través de la Ficha de Homologación y la Ficha Técnica de Subasta Inversa Electrónica, procedimientos abreviados, el Listado de Bienes y Servicios Comunes (LBSC) y mediante su acompañamiento y asistencia técnica. El sistema beneficia tanto a las entidades como a los proveedores en materia de calidad, objetividad, eficiencia, predictibilidad, transparencia, competencia y gestión por resultados, abriendo escenarios para las compras centralizadas, compras corporativas, compra pública por innovación, subasta inversa electrónica y catálogos electrónicos de acuerdos marco. Baste señalar que entre el 2014 y el 2020 se adjudicaron 31 mil 709 subastas inversas electrónicas por un monto de más de 6 mil 719 millones de soles. En el año 2019 se llegó al record de 1,747 proveedores involucrados en estos procesos, cifra que ha descendido en 10.5% por efecto de las restricciones de la emergencia que nos azota desde el 2020.

El proyecto deja margen para las contrataciones sujetas a procedimiento competitivo que requieran una evaluación más profunda como aquellas vinculadas a la elaboración de estudios de inversión y de ingeniería así como servicios de supervisión y ejecución de obras, en los que confluyen diversos factores para determinar cuál es la mejor propuesta. Es de esperarse que el Reglamento que regule esta nueva Ley corrija los errores del actual y no cercene la posibilidad de hacer un examen amplio y completo de las experiencias y capacidades de cada postor.

Hay prestaciones que se contratan no al precio más bajo sino en función de otros elementos. Como cuando se busca un médico, un abogado o un ingeniero para operar a un paciente, para defender un caso o para construir una casa. Si se elige de acuerdo a los montos que cobra cada uno, priorizando la oferta menos onerosa, lo más probable es que el paciente se nos muera, perdamos el juicio y la casa se venga abajo. La norma parece comprender esos detalles como también el caso de las contrataciones no sujetas a procedimiento competitivo que se adjudican directamente por necesidades diversas, emergencias, desastres, desabastecimientos, por no poder obtenerlas a través de otros medios, servicios personalísimos, consultorías derivadas de compromisos internacionales, investigaciones, experimentación y desarrollo científico o tecnológico, liberación de interferencias, capacitaciones y asesoría legal, contable o económica para la defensa de funcionarios, fuerzas armadas y policía, arbitrajes y juicios.

El documento refiere que la interacción con el mercado determina la oferta, los niveles de competencia, el presupuesto que se requiere y el mecanismo de contratación más idóneo para proveerse de bienes, servicios u obras lo que le permite a la entidad perfeccionar su requerimiento para obtener la solución más satisfactoria frente a sus necesidades. Así se podrán identificar mejoras, optimizar ofertas y auscultar al propio mercado y comprender las diferencias que puedan existir entre las compras públicas y las privadas a efectos de replantear estrategias en busca del éxito. Ello, no obstante, personalmente siempre he creído que lo que es bueno para el particular es bueno para el Estado y que lo que debe hacer la norma es tratar de reproducir en la medida de lo posible lo que hace bien el sector privado para que también lo haga de la misma manera el sector público.

La iniciativa contempla la aplicación de herramientas de modelamiento digital de información para la construcción, la modalidad de ejecución fast-track y los contratos estándar de ingeniería de uso internacional para la ejecución eficiente y oportuna de los proyectos de infraestructura, reconociendo la posibilidad de contratar asistencia técnica procedente del exterior respecto de los procesos con la finalidad de implementar buenas prácticas internacionales que faciliten esta gestión, extremo este último en el que no estoy de acuerdo porque creo que aquí en el país tenemos profesionales altamente capacitados que pueden liderar estos emprendimientos y que lo único que necesitan es que se les proporcione las facilidades que se les brinda a los asesores extranjeros que se convocan para tales fines.

Existen sistemas de entrega de proyectos, entendidos como la estructura organizativa para la gestión del diseño y la construcción. En esa línea, la Exposición de Motivos reconoce que los modelos internacionales de contratación de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC), los Engineering and Construction Contracts (ECC) y los New Engineering Contracts (NEC) son valiosas herramientas que permiten estandarizar riesgos y obligaciones de cada parte, con modelos ordenados, lenguajes amigables y un amplio marco doctrinario que brinda muchas ventajas a las quienes participan en un proyecto.

El proyecto estipula, de otro lado, que los contratos regulados por la LCE deben estar garantizados al igual que las entregas de adelantos cuando ellas hayan estado previstas y le encarga al Reglamento regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones al otorgamiento de esas garantías. Sobre este asunto, hemos insistido en la necesidad de permitir que toda clase de entidades financieras autorizadas a emitir fianzas puedan hacerlo y no sólo un selecto grupo de ellas que se conduce como si fuera un club monopólico, que los montos sean equivalentes al 5 y no al 10% del valor del contrato y que no necesariamente sean cartas fianzas sino que, a elección del proveedor, pueda constituirse, si así lo estima pertinente, un fondo de garantía con las retenciones que por idéntico porcentaje se harían de cada pago que recibiría, sumas que se depositarían en la institución financiera que él decida y que, con sus respectivos intereses, pasarán a su libre disposición en cuanto concluya su contrato. Así era antes en el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y en el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) –cuya versión final tuve el alto honor de compilar y revisar, decidiendo a mi libre albedrío qué quedaba y qué se iba–. No hay ninguna razón para que no sea igual nuevamente.

En cuanto a las modificaciones contractuales la iniciativa las admite por orden de la entidad o a solicitud del contratista, disposición que podría hacer creer que la entidad está por sobre el contratista, como mirándolo por encima del hombro, habida cuenta de que ella ordena y éste último solicita. Aquí hay un error. Se pueden hacer modificaciones a solicitud de cualquiera de las partes. Las órdenes se dan en el cuartel, no en los contratos. Si el pedido es atendible y la otra parte lo estima pertinente, se acepta y se prosigue el trámite correspondiente. Si las condiciones en las que se plantea no son las idóneas, no se hace el cambio. El texto debería interiorizar esta realidad que refleja la igualdad entre las partes de la mano con el principio de equidad que él mismo recoge. Sería un avance muy significativo en camino al sinceramiento de las contrataciones del Estado. El único requisito es que las modificaciones respeten los principios que rigen las contrataciones del Estado especialmente los de eficacia y eficiencia y equidad y colaboración. Los mecanismos y procedimientos serán desarrollados en el futuro Reglamento de esta nueva Ley, si es que ella ve la luz.

Que tantas regulaciones se deriven a una disposición de inferior jerarquía normativa tiene sus ventajas y sus desventajas. La ventaja es que se pueden cambiar muy rápidamente. En tres días. Un miércoles entra y se aprueba en Consejo de Ministros, el jueves se publica en el diario oficial El Peruano y el viernes ya está vigente. Es bueno para corregir y superar errores. Es malo para poner en vigor iniciativas que puedan perjudicar los procesos y que se implementan sin mayor análisis. Encontrar el justo medio y el equilibrio, es la tarea por venir.

EL EDITOR

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