Las balas de plata para impedir las recusaciones reiteradas y maliciosas

DE LUNES A LUNES

El artículo 28 de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo 1071 y vigente desde el 1° de setiembre del 2008, establece que todo árbitro debe ser y permanecer durante el proceso independiente e imparcial y en esa línea agrega que la persona propuesta, al aceptar el encargo se entiende, debe revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre el particular. Posteriormente, comunicará a las partes cualquier nueva circunstancia que pueda interpretarse en ese sentido, sin perjuicio del derecho de las partes a pedirle la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.

El mismo precepto precisa que un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él situaciones que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia o si no posee las calificaciones convenidas por las partes, exigidas por la ley o establecidas en el reglamento de la institución arbitral al que se hubiere sometido la controversia, requisito, este último, incorporado por el Decreto Legislativo 1231, promulgado a su vez el 25 de setiembre del 2015.

Pese a lo en apariencia estricta de sus disposiciones, la norma deja abierta la posibilidad, en defensa de la institución del arbitraje, para que las partes puedan dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal hipótesis no proceda la recusación ni tampoco la impugnación del laudo por dichos motivos. En ese contexto una parte sólo puede cuestionar al árbitro nombrado por ella misma, o en cuya elección haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación.

El artículo siguiente, el 29, regula el procedimiento de recusación cuando las partes no hayan previsto alguno, alternativa que la ley permite. Si se trata de un arbitraje institucional se aplica lo que disponga el reglamento del respectivo centro. Si no hay ni acuerdo ni norma a la cual recurrir corresponde seguir los pasos que la ley estipula.

La recusación debe formularse tan pronto como sea conocida la causal que la motiva, justificando debidamente las razones en las que se basa y presentando las pruebas correspondientes. Los reglamentos de los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Cámara de Comercio Americana del Perú coinciden en fijar un plazo de diez días siguientes a la fecha en que se hubiere conocido o hubiere podido razonablemente conocer las circunstancias que le sirven de base. En la Directiva 014-2017-OSCE/CD, sobre recusación de árbitros en los procesos ad hoc o administrados por el Sistema Nacional de Arbitraje derivados de la Ley de Contrataciones del Estado, el plazo es de cinco días.

Nuestra opinión es que la ley, como todos los reglamentos, debería fijar un plazo en resguardo de la seguridad jurídica y de la estabilidad del arbitraje. Hecho pública una circunstancia determinada debería preverse un plazo para presentar la recusación correspondiente que a mi juicio no debería ser muy corto. Entre las opciones en juego me inclino por la de diez días. Vencido el plazo, prescribe la acción. No puede quedar flotando en el aire como una espada de Damocles a la espera de ser utilizada por quien quiera aprovecharse de ella con otros propósitos distintos a los de resguardar la independencia e imparcialidad de los árbitros.

El árbitro impugnado y la otra parte podrán manifestar lo que estimen conveniente dentro de los diez días siguientes de ser notificados. Si la otra parte conviene en la recusación, esto es, si acepta los cargos que se formulan contra el profesional cuestionado, o si éste renuncia, se procederá al nombramiento del reemplazante en la misma forma en que se designó al recusado, salvo que exista un suplente, alternativa que la ley franquea pero que habitualmente no es considerada en los arbitrajes ad hoc. En los arbitrajes institucionales, por el contrario, es frecuente que en las designaciones que efectúan los centros se elijan por lo general dos suplentes.

En los arbitrajes administrados por el Centro de la PUCP, la Corte –que es su órgano resolutivo– decide sobre la recusación formulada incluso si la otra parte está de acuerdo con ella o si el impugnado renuncia, sin perjuicio de la designación del sustituto. De ser fundado su pronunciamiento puede acarrear la inhabilitación del árbitro recusado, para ser designado por el OSCE, en la eventualidad de pertenecer a su nómina, por un año, plazo que puede triplicarse si es que el profesional tiene dos recusaciones fundadas, declaradas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado o por cualquier institución arbitral. Los plazos se computan desde la fecha de emisión de la respectiva resolución o desde la fecha en la que el OSCE toma conocimiento del pronunciamiento del centro, según lo dispuesto en la Directiva sobre Designación Residual de Árbitros.

Los reglamentos de la CCL y de Amcham facultan a su Consejo y a su Corte –que son sus respectivos órganos resolutivos– a abstenerse de tomar una decisión si el árbitro recusado renuncia o si las partes convienen en que debe ser removido. Lo mismo señala la Directiva sobre Recusación en Arbitrajes Ad Hoc y Arbitrajes Administrados por el OSCE, destacándose que si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros recusados no renuncian o no absuelven el traslado que se les corre, el OSCE procede a resolver, advirtiendo, como lo hacen los otros reglamentos y la ley, que si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros impugnados renuncian, se procede a la designación de los sustitutos, en la misma forma en que se designaron a los recusados, sin agregar nada respecto del trámite mismo que de ordinario se suspende.

Según la Ley de Arbitraje, tratándose de un tribunal unipersonal, si la otra parte no conviene en la recusación y el árbitro recusado niega la razón o no se pronuncia, resuelve la institución arbitral que lo ha nombrado o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio del lugar, de donde se celebró el convenio o de la localidad más próxima. Tratándose de un tribunal arbitral resuelven los demás árbitros, obviamente sin el voto del recusado. Si hay empate, resuelve el presidente, a menos que él sea el cuestionado, en cuyo caso resuelve la institución arbitral que hubiese efectuado su nombramiento o, a falta de ésta, la Cámara de Comercio correspondiente. Si por la misma causa se impugna a más de un árbitro, resuelve la Cámara de Comercio que corresponda. Sólo si el presidente no se encuentra entre los recusados, éste decide el destino de la recusación. Cuando una Cámara de Comercio deba resolver una recusación lo hace la persona u órgano que ella determine. A falta de determinación, resuelve su más alto órgano de decisión.

Antes del 2008, con la antigua Ley General 26572, no resolvían las Cámaras de Comercio sino los juzgados civiles. Si el arbitraje era colegiado y se recusaba a uno de los árbitros, resolvían los demás. Si había empate, resolvía el presidente, salvo cuando él era el recusado, en cuyo caso no resolvía el juez, sino el de mayor edad. Recurrir a las Cámaras fue una manera efectiva de desjudicializar los arbitrajes y concentrarlos en el mundo del derecho privado, lo que permitió ganar esa celeridad que se ha perdido y que se quiere recuperar.

Mi impresión es que no deberían resolver los árbitros la recusación de uno de ellos por la sencilla razón de que un mal entendido espíritu de cuerpo, de un lado, y los avatares de un conflicto llevado a extremos, del otro, pueden distorsionar la decisión que adopten. Lo mejor es que resuelva un cuerpo colegiado totalmente ajeno a la disputa y a los profesionales encargados de solucionarla. En buena hora que sean las Cámaras de Comercio. La anterior legislación invitaba a las partes a elegir árbitros de edad avanzada porque en última instancia podrían tener en sus manos la posibilidad de definir si se queda o se va un presidente particularmente incómodo para los intereses que ilícitamente podría haber querido defender. Para la norma vigente si hay empate en la recusación del tercer árbitro la decisión se transfiere a las Cámaras.

Salvo pacto en contario, dice la ley, una vez que se inicie el plazo para la emisión del laudo ya no procede ninguna recusación, lo que no impide naturalmente que el árbitro renuncie, bajo su responsabilidad, si se encuentra en una circunstancia que afecta su imparcialidad e independencia. La renuncia de un árbitro o la aceptación de su cese, no se considerará como un reconocimiento de la procedencia de ninguno de los motivos de la recusación invocados, añade la ley, en defensa del árbitro impugnado cuya recusación se trunca cuando ello es posible. Luego acota que no procede la recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones. Pese a ello, la mayoría de las recusaciones, principalmente contra el árbitro designado por la misma parte que lo cuestiona, se formulan en represalia por las resoluciones que adoptan en el libre ejercicio de sus funciones y que eventualmente perjudican a quien los eligió.

La decisión que resuelve la recusación es definitiva e inimpugnable lo que no impide que si el trámite no prospera con arreglo al procedimiento acordado por las partes, previsto en el reglamento institucional aplicable o en la propia ley, la parte que la hubiere formulado pueda, más adelante, cuestionar lo decidido mediante el recurso de anulación de laudo, que se convierte en otra amenaza destinada a evitar que el arbitraje siga siendo un medio rápido y eficaz de solución de controversias.

Finalmente cabe precisar que el trámite de la recusación no suspende las actuaciones arbitrales, salvo cuando así lo decidan los árbitros. Es un principio universal que recoge la ley y reproducen todas las normas pero que en la práctica ha sido totalmente desechado a iniciativa de las partes que maliciosamente buscan petardear y dilatar los procesos con los más variados artilugios. Uno de los más recurridos es la solicitud para que se detenga todo hasta que se resuelvan las impugnaciones a los árbitros, pedido ante el que invariablemente ceden todos los tribunales en una demostración evidente e injustificada de debilidad y de temor.

Mi propuesta es que se elimine la excepción y que no se suspendan las actuaciones en absolutamente ninguno de los casos de recusación. Si la recusación es fundada, la otra parte consiente en ella o el árbitro renuncia, el proceso puede continuar sin ningún problema con el árbitro sustituto a menos que éste estime pertinente retomar algunas diligencias o dejar sin efecto otras. Estoy seguro que eso será siempre menos oneroso en celeridad y en eficiencia que paralizar los procesos y esperar los pronunciamientos de las cortes o consejos o de los otros árbitros ante las recusaciones reiteradas. Otra sugerencia es que no se admitan recusaciones manifiestamente maliciosas y que, tal como se establece en alguna legislación comparada, si se declaran infundadas dos recusaciones consecutivas, la parte que las interpone esté impedida de presentar otras más de manera de incentivar una gestión sabia de los recursos con que cada uno cuenta como si fueras dos valiosas balas de plata.

De aprobarse las medidas planteadas estoy convencido de que disminuiría radicalmente el número de recusaciones que se interponen en la actualidad y que no tienen otro objeto que obstaculizar la recta administración de justicia.

EL EDITOR