Sustitución y devolución de la garantía de fiel cumplimiento

DE LUNES A LUNES

El artículo 149.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que como requisito para perfeccionar el contrato el postor ganador entrega a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto pactado. Esta se mantiene vigente hasta la recepción satisfactoria del servicio o del bien o hasta el consentimiento de la liquidación en el caso de ejecución y consultoría de obras.

El artículo 150 acota que a partir de la fecha en que el residente deja constancia de que la obra está culminada, el contratista puede solicitar la devolución de esta fianza pero pone dos condiciones: que la entidad haya retenido el cinco por ciento del monto del contrato actualizado y que el contratista presente otra garantía por el otro cinco por ciento. O sea, la hace difícil. Porque además la retención debe haberse realizado a partir de la segunda mitad del contrato. Si se empieza a retener desde entonces cuando se llegue al final se tendrá ese cinco por ciento retenido y un diez por ciento afianzado, es decir, un total de quince por ciento en garantía.

No se trata de incrementar las fianzas que en antes de 1997 eran del orden del cinco y no diez por ciento, tanto para ejecución como para consultoría de obras, sino de disminuirlas o cuando menos de facilitar su sustitución en circunstancias en las que sus costos financieros se han elevado considerablemente y que obtenerlas también se ha convertido en una tarea harto complicada, por las razones que todos conocemos.

La sustituión operaba en el pasado en sentido inverso. Se reemplazaba el fondo de garantía por una fianza de manera de liberar el dinero que estaba en custodia para darle liquidez al contratista y se afianzaba lo que faltaba por ejecutar en el entendido de que lo ya ejecutado se garantizaba solo. Pero si ahora se tienen las fianzas, lo único que cabe es permitir sustituirlas por otras de menor monto y costo o por un fondo de garantía que debería empezar a operar desde el comienzo del contrato a libre elección del contratista.

Para incorporar esta opción no hay que modificar la Ley de Contrataciones del Estado 30225 habida cuenta de que en la actualidad el artículo 149.4 del Reglamento -en cumplimiento del mandato del artículo 33.1 de la Ley de regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones- permite que las micro y pequeñas empresas, en los contratos de suministro de bienes, prestación de servicios, consultorías y ejecución de obras, otorguen como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento del monto pactado, porcentaje que es retenido por la entidad desde que se inicia el contrato. Lo que hay que hacer es extender esta alternativa y que no sólo esté vigente para las micro y pequeñas empresas sino para todos los contratistas que así lo deseen.

Otra cuestión es la devolución de la garantía que según el artículo 149.2 procede si se ha practicado la liquidación y se determina que existe un saldo a favor del contratista y éste somete a arbitraje o cualquier otro medio de solución de controversias la cuantía de ese saldo. El artículo 149.3 también admite la devolución de la garantía de fiel cumplimiento cuando habiéndose practicado la liquidación y existe una discrepancia en trámite por un monto menor al de la fianza. En tal hipótesis, el contratista puede sustituir la garantía por otra por la suma en disputa.

Como donde existe la misma razón existe el mismo derecho así como se le puede devolver la garantía de fiel cumplimiento al contratista ejecutor de la obra así también se le puede devolver la suya al supervisor de la misma obra, en lo que a él respecta en dos casos. Uno primero, cuando el contratista ejecutor somete a arbitraje el señalado saldo que tiene a su favor, habida cuenta de que no habrá forma de que las cuentas concluyan de una manera distinta. O se le paga lo que se ha previsto en la liquidación efectuada o se le paga más. Menos no.

El segundo caso es cuando el propio supervisor tiene un saldo a su favor y él somete a arbitraje ese saldo que estima que debe ser mayor. Igualmente en esa eventualidad no hay forma de que su reclamación termine de una manera diferente. O se le paga lo que se ha previsto en su propia liquidación o se le paga más. En ambas situaciones, el supervisor tiene que haber formulado una liquidación de su contrato que aunque no contemple la liquidación final del contratista ejecutor de la obra, considere una pre liquidación o liquidación preliminar o provisional que la entidad se limitará a completar con lo se resuelva al final del arbitraje o del procedimiento que se haya empleado para solucionar la discrepancia.

Queda, sin embargo, por resolver un problema que no es menor y que es el que se ha generado en los contratos de supervisión regulados por las normas que no reconocían por escrito la posibilidad de devolver las fianzas antes de que estén finiquitados las reclamaciones interpuestas, independientemente de lo que en ellas se discuta. No es justo que, por ejemplo, al contratista ejecutor que pide que se le pague un monto mayor al que arroja su liquidación, que cree corresponderle, no se le devuelva su fianza hasta que acabe su proceso que puede durar más de un año y que lo obliga a renovar la garantía cada vez que se venza con los altos costos que ello signfica ahora, sólo porque su contrato se regula con una norma que no lo tiene previsto. Tampoco es justo que se le obligue a lo mismo al supervisor que no puede terminar la liquidación del contratista ejecutor precisamente porque tiene un arbitraje en curso que no va a cambiar el resultado sino que simplemente va a confirmarlo tal como está o lo va a ajustar el monto por encima de lo que está calculado.

¿Qué se puede hacer? Yo creo que se puede aplicar aquí también el principio de la misma razón y el mismo derecho así como aquel otro de la retroactividad benigna unido al que recoge el artículo II del Título Preliminar del Código Civil que preceptúa que la ley no ampare el abuso del derecho, tanto en lo que respecta a su ejercicio como a su omisión. Es inconcebible que a aquel que reclame se le sigan cobrando costos financieros cada vez más elevados y peor aún que a aquel que espera en el balcón que concluya el reclamo de otro también se le sigan cobrando costos financieros por el paso del tiempo. Alguien tiene que poner fin a estos todos estos abusos que se deben atribuir a un esquema que se salió de todo control y que es hora de corregir.

EL EDITOR