lunes, 27 de mayo de 2019

El procedimiento de fiscalización posterior de la experiencia del postor


DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto, a través de la Opinión 071-2019/DTN, las consultas formuladas por la Unidad de Logística del Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) sobre diversos aspectos vinculados a la denominada fiscalización posterior que se realiza respecto de los documentos que presentan los postores para acreditar su experiencia. Es verdad que el texto se sustenta en la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado a su turno por el Decreto Supremo 056-2017-EF, normas ambas, con esos cambios, que estuvieron vigentes entre el 3 de abril de 2017 y el 29 de enero de 2019. Después, vino el Decreto Legislativo 1444 y el nuevo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF. Ello, sin embargo, no le resta valor ni actualidad al indicado pronunciamiento.
La primera inquietud que se plantea es si existe un plazo de caducidad frente al proceso de fiscalización posterior en relación a la veracidad de los documentos presentados como parte de la propuesta del postor. La Dirección Técnico Normativa recuerda, al responder, que el Reglamento establece el contenido mínimo de las ofertas y que las bases del procedimiento de selección deben precisarlo, señalando además cuáles son los requisitos de calificación.
La entidad, a su vez, debe verificar esos requisitos con la finalidad de determinar si los postores cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato. Por eso los requisitos de calificación son la capacidad legal, que acredita la representación y habilitación; la capacidad técnica y profesional, que acredita el equipamiento, la infraestructura y la experiencia del personal clave; y la experiencia del propio postor. No existe la posibilidad de solicitar otros requisitos ajenos a estos.
La Opinión cita el artículo 43.6 del Reglamento anterior, que es el 64.6 del vigente, en cuya virtud una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, la entidad procede de inmediato a verificar la propuesta presentada por el ganador. Si comprueba alguna inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o cualquier otra documentación, declara la nulidad de la adjudicación o del contrato, si es que éste ya estuviese suscrito y comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. La normativa, empero, no ha establecido un procedimiento para solicitarle al contratista ganador que se pronuncie sobre la veracidad de los documentos presentados ni un plazo de caducidad.
El INGEMMET, de otro lado, pregunta si la entidad puede solicitarle al contratista copia de facturas, depósitos, vouchers, estados de cuenta bancarios, registros de compras y ventas y otros documentos para verificar fehacientemente la veracidad de los contratos, órdenes de compra o servicios o para verificar la constancia de cumplimiento de otras prestaciones que han presentado en su oferta para acreditar su experiencia como postor.
Sobre el particular, el OSCE subraya que las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contrataciones del Estado sin hacer alusión a una situación o caso concreto, razón por la que no es posible determinar cuál es la documentación que debe ser exigida a los postores en las bases para efectos de verificar la veracidad de la oferta que se presenta en el marco de un procedimiento de selección. Sin perjuicio de ello, reitera que las bases deben establecer el contenido de las propuestas, incluidos los requisitos de calificación exigidos, como la experiencia del postor.
Ello, no obstante, admite que las bases estándar estipulan que en lo que respecta a la experiencia de los postores se debe acreditar un monto facturado acumulado en la actividad materia de la convocatoria, durante un determinado período anterior a la fecha de presentación de ofertas. La única forma de acreditar esa experiencia es con la copia simple de contratos u órdenes de servicio conjuntamente con su respectiva conformidad o constancia de prestación, o comprobantes de pago cuya cancelación se demuestre fehacientemente con los documentos que se indiquen en las bases, los que obviamente pueden ser los vouchers, los estados de cuenta, depósitos, etc. La idea, naturalmente, es que no sólo se demuestre que el postor ganó el procedimiento de selección sino que firmó el contrato, que lo ejecutó y que concluyó la prestación a satisfacción de su cliente.
Como tampoco hay un procedimiento para verificar la veracidad de la documentación que es materia de una fiscalización posterior, la entidad puede utilizar todos los elementos que considere necesario para alcanzar ese propósito. Obviamente, todos los elementos que la ley permita.
Previendo una contestación como la emitida, la consulta inquiere si la entidad puede incluir en las bases alguna cláusula adicional que obligue al postor a dar información respecto a los comprobantes de pago, estados de cuenta, registros de compras y ventas, entre otros, propios de la documentación presentada para sustentar su experiencia en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior, con el evidente objeto de facilitar esta tarea.
La Opinión ratifica que el Organismo Supervisor no puede determinar las condiciones o cláusulas de las bases o de los contratos porque esas son responsabilidades de la entidad que debe evaluarlas en función de los objetivos que persigue y cuidando de que no sean contrarias al ordenamiento legal vigente y se ajusten a los documentos estándar aprobados y a la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación.
La entidad, en otra consulta, insiste en preguntar si se puede incluir en la proforma del contrato no sólo la cláusula que obligue al postor a dar esta información sino que lo haga en un plazo que estima de cinco días hábiles con el mismo objetivo de verificar la veracidad de la documentación presentada pero bajo apercibimiento de resolver el contratos si no cumple con ello, en ese tiempo. La DTN responde que eso debe determinarlo la propia entidad.
Si la entidad puede fijar las condiciones o cláusulas de las bases o de los contratos y puede comprometer a los postores a sustentar lo que se le requiera en la etapa de fiscalización posterior nosotros creemos que –siempre que no se oponga al ordenamiento legal– también puede consignar un plazo para hacerlo que sea lo razonablemente suficiente para ese efecto.
Por último, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico desea saber si puede comunicarle al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que tome las acciones que estime pertinentes cuando el proveedor no brinde la información que se le requiere en el marco de un procedimiento de fiscalización posterior, más aún en el caso de contratos privados en los que solo se exige la presentación de las constancias de prestación y no los comprobantes de pago, estados de cuenta, certificaciones de las transferencias y otros documentos que demuestren fehacientemente la veracidad de los contratos que se presentan, su ejecución y su conclusión, agregamos nosotros.
El pronunciamiento confirma finalmente que pese a que no existe un procedimiento que regule la fiscalización posterior, si se configura alguna de las infracciones previstas en la normativa sobre contrataciones públicas, la entidad está en la obligación de reportarlas al OSCE o al Tribunal de Contrataciones del Estado para la apertura del respectivo proceso sancionador, sin perjuicio de comunicar al Ministerio Público, como queda dicho, para los fines de la acción penal a que hubiere lugar.
En la misma medida en que se agilizan los procedimientos de selección para no retrasar las inversiones que el país reclama, se afilan los procedimientos de fiscalización posterior para intentar que, sin detener la ejecución de los contratos, se compruebe la veracidad de todo lo que se dice. No se puede aceptar que en aras de la celeridad se termine adjudicando procesos a postores que construyen sus ofertas sobre la base de documentación falsa o inexacta. Proceder de esa manera perjudica a los postores serios que se abstienen de participar en un proceso por no completar todos los requisitos o que son superados por aquellos que se valen de malas artes para lograr sus objetivos. También perjudica al país en su conjunto porque deja pasar el fraude y el engaño.
La Ley de Contrataciones del Estado, como se sabe, castiga ejemplarmente la presentación de información inexacta a las entidades, al Tribunal, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE y a la Central de Compras Públicas. La información inexacta presentada a las entidades, para que sea susceptible de ser sancionada, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito o factor de evaluación que le represente una ventaja al postor en el procedimiento de selección o al contratista en la ejecución de su contrato. Es una aclaración muy importante –solicitada en su momento por nosotros– porque impide ir al otro extremo y castigar a quien comete un error que no le genera ningún beneficio y que más bien puede ser empleado para sacar de carrera a un postor particularmente incómodo para algún mal funcionario o algún competidor que goza de ciertas preferencias ilegales. La información presentada a las otras instituciones, para que sea susceptible de ser sancionada, también tiene que generar alguna ventaja relacionada a algún procedimiento que se sigue ante ellas.
La Ley castiga igualmente la presentación de documentos falsos o adulterados a las mismas instituciones. La diferencia entre unos y otros es que la información inexacta aparece en un documento que puede no estar adulterado ni ser falso. El documento falso o adulterado, a su turno, comporta la comisión de un delito. Puede tener información correcta pero al estar falsificada la firma, por ejemplo, invalida todo el contenido.
La presentación de información inexacta es castigada administrativamente con inhabilitación temporal para participar en procedimientos de selección, para implementar o extender la vigencia de catálogos electrónicos de acuerdo marco y para contratar con el Estado, por un plazo no menor de tres ni mayor de treinta y seis meses. La presentación de documentación falsa o adulterada es castigada con inhabilitación temporal no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses.
La inhabilitación definitiva se aplica al proveedor que en cuatro años se le hubiere impuesto más de dos sanciones de inhabilitación temporal que en conjunto sumen más de treinta y seis meses o que reincida en la infracción de presentar documentos falsos o adulterados. Todo ello, sin perjuicio de las acciones penales que resulten procedentes.
EL EDITOR

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