Modificaciones convencionales al contrato

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelto una consulta formulada por el Estudio Luis Echecopar García indicando que en el marco de la ejecución de una obra puede modificarse convencionalmente el contrato con la finalidad de cambiar el equipamiento previsto originalmente, en la medida que el propuesto en su reemplazo tenga iguales o superiores atributos y propiedades a los requeridos en las bases del procedimiento de selección convocado y que se verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en la normativa.

Se trata de la Opinión 038-2019/DTN que se expide en atención a la inquietud que se plantea como consecuencia de ciertos hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato y ajenos a la voluntad o control de las partes y que podrían acarrear el cambio del equipamiento estratégico requerido para la ejecución de una obra pública.

La Dirección Técnico Normativa recuerda que el área usuaria que requiere los bienes, servicios u obras a contratar, de conformidad con el artículo 16 de la Ley de Contrataciones del Estado, elabora las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico, según sea el caso, que incluyen la descripción objetiva y precisa de lo que se necesita, de sus características y condiciones, en armonía con la finalidad pública de la contratación. Esos mismos documentos deben establecer los requisitos de calificación que deben cumplir los postores para poder desarrollar el contrato que es materia de la convocatoria.

El Reglamento de la LCE, aplicable a la consulta, reconoce como requisitos de calificación la capacidad legal, la capacidad técnica y profesional y la experiencia del postor. La versión vigente del Reglamento agrega, como cuarto requisito, la solvencia económica pero sólo para los casos de ejecución de obras, lo que nos parece discriminatorio, toda vez que distintos niveles de respaldo financiero podría exigirse a toda clase de contratación con el propósito de garantizar cierto margen de seriedad y continuidad. El texto actual puntualiza además que la experiencia del postor que se califica es la de la especialidad y no cualquier otra, desechando nuevamente la experiencia en la actividad que es precisamente la que permite tener una impresión sobre la permanencia del postor en el giro considerando fundamentalmente que la inversión en general –y la inversión pública en particular– no se presenta diversificada en el tiempo sino focalizada en determinados sectores de acuerdo al alza o baja de sus precios y de otros componentes que influyen en el mayor o menor presupuesto que se les asigna.

En lo que respecta a la capacidad técnica se evalúa el equipamiento y la infraestructura, ambos estratégicos. En cuanto al equipamiento se debe consignar un listado de equipos y maquinarias disponibles para la ejecución de la obra. El OSCE destaca que, según el Reglamento, el contrato está conformado por el documento que lo contiene así como por aquellos derivados del procedimiento de selección que establecen la reglas definitivas y las obligaciones de las partes y la oferta ganadora. En ese contexto, una vez perfeccionado el contrato las partes se obligan a realizar sus respectivas prestaciones: la entidad, a pagar el precio pactado; y el contratista, a ejecutar las prestaciones a su cargo, en la forma y en el plazo previstos, lo que implica el cumplimiento de aquello a lo que se hubiera comprometido en su oferta, como es el caso del equipamiento estratégico.

En esa línea, si en virtud de su oferta el contratista se ha comprometido a realizar una obra con determinados equipos o maquinarias que cumplen con las características y condiciones exigidas por la entidad, su obligación es emplear ese equipamiento, según la Dirección Técnico Normativa, u otro que reúna iguales o superiores atributos y propiedades de modo que permitan la correcta ejecución de las prestaciones a su cargo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32.6 de la Ley, en cuya virtud el contratista “debe realizar todas las acciones que estén a su alcance, empleando la debida diligencia y procurando el buen desarrollo contractual para conseguir los objetivos públicos previstos.”

El pronunciamiento admite que la aprobación de prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, las ampliaciones de plazo, la cesión de posición contractual y las modificaciones convencionales al contrato pueden reordenar sus alcances y las obligaciones y responsabilidades de las partes, al punto que el artículo 34.10 de la Ley estipula que cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas se deriven de hechos sobrevinientes a su perfeccionamiento, que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente y no cambien los elementos determinantes de su objeto.

Esas modificaciones convencionales, por consiguiente, se generan de casos distintos a los de adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo y en consecuencia, como lo dice el OSCE, su aplicación no procede respecto de prestaciones cuyo trámite está previsto para esos supuestos.

Las modificaciones previstas en el artículo 34.10, para que sean procedentes, en primer término, deben sustentarse, de conformidad con lo indicado en el artículo 160.1 del Reglamento vigente, con un informe legal que acredite que son necesarias para cumplir con el objeto del contrato, que no se cambian los elementos esenciales de la contratación, que se derivan de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato y que no son imputables a las partes. En segundo lugar, el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros se requiere la opinión favorable del supervisor. Por último, deben incorporarse en una adenda que debe suscribirse y registrarse en el SEACE.

Según el artículo 160.2, cuando la modificación implique el incremento del precio, adicionalmente a lo señalado, hay que contar con una certificación presupuestal y con la aprobación por resolución del titular de la entidad. El artículo 160.3 del mismo Reglamento añade que también puede ser modificado el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, siempre que satisfagan la necesidad de la entidad y que no varían las condiciones que motivaron su selección.

En el marco de la ejecución de una obra, por tanto, las partes pueden acordar la modificación del contrato con la finalidad de proceder al cambio del equipamiento estratégico previsto, siempre que se verifique el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Ley y en el Reglamento y en la medida que el equipamiento propuesto como reemplazo cumpla con iguales o superiores atributos y propiedades a los requeridos en las bases.

EL EDITOR