lunes, 3 de junio de 2019

Los presupuestos deductivos vinculados sólo caben en prestaciones adicionales


DE LUNES A LUNES

La Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión 064-2019/DTN a propósito de las consultas formuladas por el Programa Nacional de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento relacionadas con los presupuestos deductivos vinculados.
La primera pregunta que se plantea es si los presupuestos deductivos sólo son los vinculados a los adicionales de obra o también los vinculados a los mayores metrados o a los metrados que ya no serán ejecutados. Al responder, el OSCE recuerda que de manera excepcional una entidad puede modificar el precio de un contrato de obra al ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que éstas resultaran necesarias para alcanzar la finalidad del contrato. En el caso de obras, la Ley le otorga a la entidad la potestad de ordenarle al contratista la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento del monto pactado originalmente, restándole los presupuestos deductivos vinculados.
Sobre esta facultad se ha comentado mucho. Personalmente a mí me parece que la entidad no debería tener la potestad de ordenarle al contratista la ejecución de prestaciones adicionales. Debería tener la prerrogativa de autorizarlas, desde luego. Sin ese requisito no deberían en efecto poder ejecutarse. Pero de allí a ordenar hay mucho trecho. Admito que no es frecuente pero es posible que un contratista no desee ejecutar determinadas prestaciones adicionales. En esas circunstancias ¿se le puede obligar a hacerlo?
En la Opinión 191-2015/DTN (PROPUESTA 451), el OSCE recuerda que la Ley faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales hasta determinados porcentajes siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y se cuente con la disponibilidad presupuestal y el proveedor aumente las garantías que hubiere otorgado. Precisa que esta potestad le ha sido conferida, a la entidad, en su calidad de garante del interés público “a efectos de abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y en ejercicio de las prerrogativas que se le reconocen al Estado, dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes”, propias de ciertos regímenes jurídicos especiales de derecho público que autorizan a la entidad a ordenar tales prestaciones, razón por la que “el contratista se encuentra en la obligación de ejecutar dichas prestaciones adicionales sin objeción alguna, suscribiendo los documentos necesarios para tal fin…”
Si el proveedor incumple puede ser sancionado. Como se trata de prestaciones indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, una vez aprobadas pasan a formar parte de él y se convierten en obligatorias. Por tanto, se puede resolver el contrato en caso de incumplimiento de alguna obligación, previamente observada por la entidad que no haya sido materia de subsanación por parte del contratista.
La DTN admite que en algunas circunstancias excepcionales la entidad podría abstenerse de resolver el contrato y por consiguiente de optar por este recurso extremo, en el entendido de que “podría resultar perjudicial para el Estado, contrario al principio de eficiencia y al interés público o social involucrado en la contratación”, reiterándose, en virtud de lo expuesto, que le compete exclusivamente a cada entidad evaluar cada situación concreta y tomar la decisión más conveniente “previa evaluación de los costos que cada supuesto podría acarrear.”
El Reglamento prevé que sólo procede la ejecución de obras adicionales cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario o la previsión presupuestal, según las reglas previstas en las normas del Sistema Nacional de Presupuesto Público y con la resolución del titular de la entidad o de quien siga en el nivel de decisión debidamente autorizado, en los casos que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento del monto pactado originalmente.
El término “deductivo” representa la valoración económica de las menores prestaciones de obra, constituyendo cifras que se restan del presupuesto o costo de la obra, que habiendo estado consideradas al comienzo, luego son retiradas y son sustituidas por las prestaciones adicionales a las que se vinculan directamente. Como ejemplo, el documento refiere el caso de una partida para la construcción de una pared que debe modificarse por la aprobación de otra partida de prestaciones adicionales para la construcción de una puerta en la misma pared, generándose de esta manera la sustitución de la primera partida por la segunda.
La DTN colige, de lo expuesto, en la Opinión 064-2019/DTN, que para calcular si una prestación adicional de obra supera el límite del quince por ciento, al costo de las prestaciones adicionales debe restársele los presupuestos deductivos vinculados; es decir, aquellas prestaciones que serán sustituidas en los términos descritos.
Respecto de los mayores metrados debe indicarse que éstos solo pueden reconocerse en obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, toda vez que en la suma alzada, como existe –al menos en teoría– un bajo riesgo de variación de cantidades, magnitudes y calidades definidas en el expediente técnico, el contratista asume los costos derivados de lo que se ejecute de más, mientras que la entidad asume las implicancias económicas que se deriven de lo que se ejecute de menos, pues en principio se paga el íntegro de la contraprestación fijada en cualquiera de los dos casos. La excepción es que se modifiquen las cantidades, magnitudes y calidades. Si ello sucede por motivos no atribuibles al contratista, pues hay que reconocerle naturalmente lo que ejecute por sobre lo previsto.
En el sistema de precios unitarios cuando los trabajos realizados por el contratista superan los metrados referenciales consignados en el expediente técnico se pagan de acuerdo con la oferta, a través de una valorización que no constituye una prestación adicional. Se paga, como se sabe, lo efectivamente ejecutado.
El mayor metrado, dentro de este contexto, se define como el incremento del metrado de una partida del presupuesto de obra, indispensable para alcanzar la finalidad del proyecto, que resulta del replanteo y cuantificación de lo considerado en el expediente técnico y que no proviene de una modificación del diseño de ingeniería. En tanto que el metrado en sí es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, según la unidad de medida establecida.
El mayor metrado, en las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios, en consecuencia, implicaba la ejecución de determinada partida en una proporción superior a la inicialmente prevista en el presupuesto, sin que ello implicara la modificación del expediente técnico.
La prestación adicional de obra, a su turno, según la definición más conocida, es aquella no considerada en el expediente técnico ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional. La diferencia salta a la vista, pues en el caso de los mayores metrados, la ejecución de la partida que los experimenta, sí está contemplada en el expediente técnico, aunque en una cantidad menor a la efectivamente requerida.
De allí que la Opinión destaque que a los mayores metrados que se ejecutan en una obra bajo el sistema de precios unitarios no puede aplicársele presupuestos deductivos pues no se concreta ninguna sustitución de prestaciones, sino únicamente se verifica el incremento de los metrados referenciales que figuraban en el presupuesto de una determinada partida del expediente técnico.
El documento aclara que en las obras contratadas a precios unitarios cuando no se ejecuta el íntegro de los metrados referenciales, la entidad reconoce únicamente los costos correspondientes a lo efectivamente ejecutado. No cabe referirse a dicha diferencia como un presupuesto deductivo, pues se valoriza solamente en función de lo hecho.
La segunda pregunta gira sobre la posibilidad de restar los presupuestos deductivos vinculados a los mayores metrados o los metrados que ya no se ejecutarán del monto acumulado de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obra. El OSCE contesta reiterando que como en la ejecución de mayores metrados no se produce la sustitución de prestaciones sino únicamente se incrementa la cantidad de metrados previstos en el presupuesto de determinada partida, no le resulta aplicable la figura de los presupuestos deductivos.
Los presupuestos deductivos vinculados, por lo tanto, sólo resultan aplicables en el caso de prestaciones adicionales de obra ya que sólo en este supuesto pueden sustituirse prestaciones consideradas inicialmente en el contrato.
Una última inquietud del PNSU se refiere a la probable aplicación de todo lo expuesto para el supuesto establecido en el artículo 205.11 del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF.
La Dirección Técnico Normativa reproduce la definición actual de mayores metrados que describe de manera más precisa el concepto. Independientemente de la definición consignada en el anterior Reglamento, la naturaleza intrínseca de los mayores metrados no ha variado, ya que sigue suponiendo el incremento de un metrado previsto en una partida del presupuesto de obra, por lo que no podría generar un presupuesto deductivo, al no producir ninguna sustitución de prestaciones.
Termina el pronunciamiento subrayando que los presupuestos deductivos sólo resultan aplicables en el caso de prestaciones adicionales de obra y que toda vez que en la ejecución de mayores metrados no se produce una sustitución de prestaciones, sino únicamente el incremento de metrados de determinada partida, no le resulta aplicable la figura de los presupuestos deductivos.
La ejecución de mayores metrados, a diferencia de las prestaciones adicionales, si me parece una obligación del contratista habida cuenta de que su compromiso es el de desarrollar todas las prestaciones que componen la obra y que los metrados considerados en el presupuesto son meramente referenciales. Así como se paga lo realmente ejecutado, el proveedor se obliga a ejecutar lo que tenga que hacerse. Otra cosa, son las prestaciones no contempladas en el presupuesto ni en el expediente técnico, que aparecen después y que se estima que resultan indispensables para lograr el objeto del contrato.
Si el contratista no suscribe la adenda que la entidad requiere para formalizar la nueva obligación creo que no puede compelérsele a ejecutarla. Se trata finalmente de un contrato entre dos partes que libremente se comprometen a cumplirlo en sus muy precisos alcances y no en aquello finalmente desconocido que pueda sobrevenir en el futuro.
EL EDITOR

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