DE
LUNES A LUNES
El artículo 126 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y
modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, estipula que el postor ganador
debe entregar a la entidad una garantía de fiel cumplimiento por una suma
equivalente al diez por ciento del monto del contrato, como requisito
indispensable para perfeccionarlo. Esta garantía debe mantenerse vigente hasta
que concluya la prestación y se haya emitido la respectiva conformidad o haya
quedado consentida la liquidación final.
La norma ha aclarado que si la liquidación final
arroja un saldo a favor del contratista y éste someta a controversia esa
cuantía, la entidad debe devolver la garantía en el entendido de que cualquier
resultado no le generará ninguna acreencia susceptible de ser asegurada.
El mismo dispositivo ha señalado que en los contratos
periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, de consultoría
y de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro
y pequeñas empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel
cumplimiento el diez por ciento del monto de su propio contrato, porcentaje que
le es retenido por la entidad y que en el caso de ejecución de obras sólo
procede cuando el procedimiento de selección del que se derive el contrato sea
una adjudicación simplificada, cuando su plazo sea igual o mayor de sesenta
días calendario y cuando el pago a favor del contratista considere al menos dos
valorizaciones en función al avance. Una última precisión añade que la
retención se efectúa durante la primera mitad del número total de pagos a
realizarse en forma prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del
contrato.
Esa retención en la práctica constituye un fondo de
garantía, muy parecido a los que existían en el marco del Reglamento Único de
Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las
Actividades de Consultoría que rigieron hasta que entró en vigencia la primera
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en 1998.
El artículo 5.5.12 del famoso RULCOP, aprobado
mediante Decreto Supremo 034-80-VC, disponía que del monto de cada
valorización, la entidad deducía y retenía el cinco por ciento y que este
descuento conjuntamente con los Bonos de Fomento Hipotecario y los que entregue
el contratista por los mayores montos por obras complementarias y/o
modificaciones al proyecto, reajustes, gastos generales y demás cambios que se
aprueben, constituían el Fondo de Garantía que servía para responder por el
cumplimiento del contrato y la buena ejecución de la obra.
El Fondo de Garantía era depositado obligatoriamente
por la entidad en el organismo que le señale la ley, en un plazo máximo de
quince días, debiendo entregarse al contratista copia del documento que
acredite el depósito. Los intereses que generaban los bonos y las retenciones
incrementaban el Fondo.
Los contratistas cuyo avance de obra alcanzaba el
setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de
Garantía acumulado por los denominados Bonos de Obras Públicas por mayores
costos creados por el Decreto Ley 21664 o por una carta fianza solidaria,
incondicionada y de realización automática.
El Decreto Ley 21664 fue aprobado el 19 de octubre de
1976 autorizando al ministerio de Economía y Finanzas a emitir valores del
Estado en moneda nacional, extendidos al portador, con la denominación
indicada, hasta por mil quinientos millones de soles oro de la época, a fin de
atender los pagos a favor de contratistas de obras públicas por causas de los
mayores costos no reconocidos hasta el 30 de julio de 1976, registrados en
materiales controlados, regulados, de mercado, puesta en obra, equipos de
construcción, repuestos y costos indirectos.
El artículo 107 del REGAC, aprobado mediante Decreto
Supremo 208-87-EF, cuyo texto final tuve el alto honor de definir, establecía
que del monto de cada factura la entidad deducía o retenía el cinco por ciento
para constituir el Fondo de Garantía del consultor que servía para responder
por el cumplimiento del contrato y la buena ejecución de los servicios.
El Fondo de Garantía pertenecía al consultor y era
depositado también obligatoriamente por la entidad en un plazo máximo de quince
días calendario en el organismo que señale el antiguo Consejo Nacional Superior
de Consultoría (CONASUCO), estando a disposición de la entidad como garantía en
caso de incumplimiento. Igualmente se le entregaba al consultor copia del
documento que acredite haber cumplido con el depósito. Los intereses que
generaban las retenciones incrementaban asimismo el Fondo de Garantía.
Los consultores cuyo avance de servicios alcanzaba el
setenta y cinco por ciento de lo programado podían sustituir el Fondo de
Garantía acumulado por una carta fianza.
Estos antecedentes pueden servir para sustentar la
necesidad de ampliar la posibilidad de sustituir la carta fianza a la que se
refiere el artículo 125 del Reglamento actual y no mantenerla circunscrita a
las micro y pequeñas empresas. La razón es muy simple: el costo financiero se
ha encarecido demasiado y los bancos ahora, con motivos justificados, exigen
una serie de requisitos a sus clientes antes de otorgarles una garantía. En
circunstancias como las actuales ninguna entidad crediticia se anima a
prestarle dinero a un contratista del Estado, menos aún a afianzarlo a no ser
que deposite el íntegro del dinero en una cuenta fija. Si esto es así, mucho
mejor es que se abra esa cuenta a nombre del proveedor y que la entidad
deposite allí el dinero que le descuente de cada pago y los intereses los gane
el dueño de ese fondo y no un tercero.
De esa manera además se dota de liquidez a los
contratistas y se les permite afrontar este período complicado en el que se
encuentra el país. Con el mismo propósito quizás se pueda restituir el Fondo de
Garantía por el cinco por ciento de cada pago y no por el diez por ciento pues
no se trata de dejarlo sin efectivo sino todo lo contrario, de permitirle
continuar operando en un mercado convulsionado por las denuncias sobre coimas y
corruptelas que deben perseguirse y castigarse con todo el peso de la ley pero
que en modo alguno pueden detener el desarrollo nacional.
La idea al restituir el Fondo de Garantía no es
condenar al proveedor ni arrinconarlo sino exigirle un depósito de donde la
entidad pueda hacerse cobro de alguna penalidad o sanción que no la asuma o no
la pueda asumir directamente.
EL EDITOR
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