DE LUNES A LUNES
El 19 de
setiembre el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado emitió la
Opinión 155-2018/DTN a propósito de las consultas formuladas, a través del
Oficio 211-2018-FONDEPES/SG, por el Secretario General del Fondo Nacional de
Desarrollo Pesquero sobre prestaciones adicionales de supervisión de obras que
es altamente ilustrativa.
En primer
término, FONDEPES pregunta en qué casos se genera una prestación adicional de
supervisión cuando se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de la
obra, habida cuenta de que según la Opinión 044-2018/DTN, estas variaciones,
reguladas en el primer párrafo del artículo 34.4 de la Ley, no necesariamente
generan prestaciones adicionales de supervisión, toda vez que las labores de
supervisión efectiva “pueden ser ejecutadas en la misma proporción que lo
inicialmente pactado.”
Igualmente
inquiere si se está ante un supuesto de prestaciones adicionales de supervisión
o únicamente ante un supuesto de ampliación de plazo cuando éste se extiende
por atrasos en la obra que no acarrean mayores trabajos de supervisión porque
no se incrementan los servicios conforme a lo “inicialmente pactado.”
Al absolver la
Dirección Técnica Normativa reitera que si bien el de supervisión es un
contrato independiente del de obra, por constituir relaciones jurídicas
distintas, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la
naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación
determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general,
también afectan las labores del supervisor. La naturaleza accesoria se origina
en la obligación que tiene el supervisor de velar en forma directa y permanente
por la correcta ejecución de la obra implica que esta actividad se ejerza
durante todo el plazo que ella demande, con todas sus ampliaciones.
El artículo 34.4
de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 establece, en esta línea, que
cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan
variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra, autorizadas por la entidad, y
siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten
indispensables para su adecuado control, el titular puede autorizarlas, bajo
las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince
por ciento del monto contratado, considerando para el cálculo obviamente todas
las previamente aprobadas. Cuando se supere ese límite, se requiere la
autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.
El
pronunciamiento subraya que según la norma tales variaciones pueden generar la
necesidad de prestaciones adicionales lo que significa que no siempre las
originan “toda vez que las labores de control efectivo –en algunos casos–
pueden ser realizadas en la misma proporción que lo inicialmente pactado”,
concepto cuya aclaración solicita la segunda consulta.
El documento
contesta reiterando que la entidad puede aprobar prestaciones adicionales de
supervisión cuando las variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra generan
la necesidad de realizar labores no consideradas en el contrato original. De
esta manera, acota que cuando se hace mención a la ejecución de prestaciones de
supervisión “en la misma proporción” de lo inicialmente pactado, debe entenderse
que se está refiriendo a las prestaciones de supervisión “contempladas en el
contrato original.”
En tercer lugar,
FONDEPES inquiere sobre las consecuencias económicas de una ampliación de plazo
del contrato de supervisión derivado de variaciones en el plazo o en el ritmo
de la obra, que no impliquen prestaciones adicionales de supervisión sino
únicamente la extensión del plazo. El OSCE admite que el caso puede
presentarse. En tal hipótesis, hay que ampliar el plazo y proceder conforme a
lo indicado en el penúltimo párrafo del artículo 140 del Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, y pagarse al consultor el costo directo
debidamente acreditado, el gasto general y la utilidad correspondientes.
La Opinión
155-2018/DTN añade que si las variaciones en el plazo y en el ritmo que no
generan prestaciones adicionales, no se originan además en una paralización
total de la obra –que supuestamente interrumpe el control efectivo de su
ejecución– la entidad debe realizar el pago en función de la tarifa pactada y
ya no en función de lo dispuesto en el señalado artículo “puesto que los
conceptos mencionados en dicho dispositivo se encuentran comprendidos dentro de
la tarifa pagada.” El documento debe haber querido decir que ya no se tiene que
acreditar ningún costo directo, ni cobrar ningún gasto general ni utilidad
porque todo ello presuntamente está dentro de la denominada “tarifa vestida”
que operaría mientras haya ejecución.
Una precisión
importante es que el límite del quince por ciento previsto en el primer párrafo
del artículo 34.4 de la Ley se aplica, como queda dicho, a las prestaciones
adicionales de supervisión generadas como consecuencia de las variaciones en el
plazo o en el ritmo de la obra, autorizadas por la entidad, y distintas de aquellas
otras que se originan en los adicionales de la propia obra. Ese límite no se
aplica a los pagos que, según la tarifa pactada o según el procedimiento
establecido en el artículo 140 del Reglamento, se deben realizar al consultor
cuando se amplía el plazo de su contrato, sin acarrear prestaciones adicionales
de supervisión.
El Fondo Nacional
de Desarrollo Pesquero plantea, en cuarto lugar, el caso de que una entidad le
encargue al supervisor de su obra la elaboración del expediente técnico de una
prestación adicional conforme a lo dispuesto en el artículo 175.4 del
Reglamento. Considerando que esa tarea constituye un adicional de supervisión,
pregunta en qué tipo de prestación adicional se enmarcaría y si está sujeta a
algún límite porcentual.
El señalado artículo,
en efecto, faculta a la entidad a encargarle la elaboración del expediente
técnico de una prestación adicional de obra a un consultor externo, al
inspector o al supervisor. Si es a este último, debe hacerse de conformidad con
el artículo 139.1 que establece el límite del veinticinco por ciento del monto
contratado, lo que responde la última parte de la inquietud.
Considerando que
la prestación adicional del caso propuesto no tiene su origen en aspectos
derivados del propio contrato de supervisión, ni en la aprobación de
prestaciones adicionales de obra, ni en variaciones en el plazo o en el ritmo
de la obra, puede concluirse que no se enmarca en ninguno de esos tres tipos
contemplados en el numeral 2.1.5 de la Opinión 044-2018/DTN, lo que responde la
otra parte de la inquietud.
En la quinta y
última consulta se pregunta si la autorización de la entidad para las
prestaciones adicionales de supervisión debe efectuarse antes de su ejecución o
sólo es necesaria antes del pago. Como el artículo 139.1 estipula que mediante
resolución previa, el titular puede disponer la ejecución de prestaciones
adicionales, que se encuentran fuera del alcance original del contrato e involucran
mayores recursos públicos, está claro que ese trámite es indispensable. Sólo
procede el pago de prestaciones adicionales que han sido aprobadas antes de su
ejecución, salvo las excepciones expresamente contempladas en la norma.
Ello, no obstante, en el caso de que ese trámite
pueda comprometer el control directo y permanente de la obra, la entidad puede
excepcionalmente, “en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad
debidamente sustentada”, proceder con la aprobación “previa al pago”, lo que
significa que podría procederse a su ejecución sin ella, esto
es, sin la indicada autorización, lo que revela un avance notorio en la forma de
entender la problemática que es digno de felicitar y de destacarse.
EL EDITOR
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