DE LUNES A LUNES
El
pasado 16 de agosto el congresista Clayton Flavio Galván Vento presentó el
Proyecto de Ley 3225/2018-CR que establece responsabilidad penal para los
proyectistas y supervisores de estudios así como para los contratistas
ejecutores y supervisores de obras, por la inadecuada formulación del
expediente técnico o de los estudios definitivos, en un caso, y por los
incumplimientos, omisiones o deficiencias en sus labores, en el segundo.
La
iniciativa incorpora dos nuevos artículos, el 365-A y el 365-B, en el Código
Penal vigente, aprobado mediante Decreto Legislativo 635. El artículo 365 trata
sobre violencia y resistencia a la autoridad y está ubicado en el título XVIII
relativo a los delitos contra la administración pública. Sanciona “con pena
privativa de libertad no mayor de dos años” a quien, “sin alzamiento público, [pero]
mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o
servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado
acto […] o le estorba en el ejercicio de éstas.”
El
nuevo artículo 365-A pretende reprimir “con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años” al proyectista o supervisor “que no cumpla con
las exigencias para la correcta formulación del expediente técnico o estudio
definitivo”.
El
nuevo artículo 365-B pretende castigar con idéntica pena al ejecutor o
supervisor de obra “que no cumpla con las exigencias [establecidas] en el
expediente técnico o estudio definitivo, salvo [el caso de] adicionales,
reducciones o ampliaciones del contrato debidamente acreditadas”.
Según
el artículo 1, la Ley se sustenta en las bases de los procesos de selección y
en los contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado 30225 y su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, así como en los
documentos normativos emitidos por el OSCE y en las demás normas modificatorias
y complementarias.
En
su exposición de motivos el proyecto busca su fundamento en cinco artículos de
la Ley 30225, referidos a la responsabilidad por la adecuada formulación del
expediente técnico, que según el artículo 32.7, le corresponde al proyectista y
al supervisor, de acuerdo al alcance de sus respectivos contratos; a la
responsabilidad que se derive de la realización de prestaciones adicionales por
deficiencias del expediente técnico o por situaciones imprevisibles posteriores
a la suscripción del contrato, a las que se contrae el artículo 34.3; y a la
responsabilidad que fluya de la solicitud de ampliación del plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a la voluntad del contratista, debidamente
comprobados y que modifiquen el calendario de avance –o afecten la ruta
crítica–, según el artículo 34.5.
El
documento se basa también en el artículo 40 de la misma Ley que establece el
plazo de responsabilidad que no puede ser inferior a siete años a partir de la recepción,
en los contratos de ejecución de obra; y, no menor de un año, por la calidad
ofrecida y por los vicios ocultos para bienes y servicios así como para
contratos de consultoría para elaborar expedientes técnicos de obra. En este
último caso, la norma computa el plazo desde la conformidad que se le extiende
a la obra que puede ejecutarse muchos años después de concluido el trabajo del
proyectista y en circunstancias en que el terreno y las demás características
de la zona pueden haber cambiado considerablemente, como sucede con el curso de
los ríos, con los accidentes geográficos y con la topografía en general. El
dispositivo no lo dice pero, obviamente, tales modificaciones no pueden en modo
alguno acarrear la responsabilidad del consultor.
La
propuesta reitera que los documentos de todo procedimiento de selección deben
establecer un plazo máximo de responsabilidad del contratista, como lo
preceptúa el artículo 40.4 de la Ley, recordando además que en todos los casos,
los contratos incluirán una cláusula que asegure que no se participa en
prácticas corruptas “bajo sanción de nulidad”, según el artículo 40.5.
Por
último, trae a colación el artículo 50.1 en cuya virtud el Tribunal de
Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas que, entre otras infracciones, formulen
estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con
omisiones, deficiencias o información equivocada, que ocasione perjuicio
económico a las entidades.
La
responsabilidad de los proveedores, por lo demás, se dilucida en la vía
arbitral mientras el contrato no haya terminado y no quede ninguna obligación
pendiente de ser honrada a juzgar por lo dispuesto en el artículo 45.2 de la
Ley. Una vez efectuado el pago final, las controversias –a dilucidarse en la misma
vía arbitral– sólo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios
u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con
posterioridad. Luego, si hay algo más que dilucidar se puede recurrir a la vía
judicial, como en el caso previsto en el artículo 45.1 de la misma Ley.
En
cualquier eventualidad, cuando para la determinación de responsabilidades se
necesite de una decisión arbitral o judicial el artículo 50.5 de la Ley,
relativo a las infracciones y sanciones administrativas, suspende el plazo de
prescripción mientras dure el respectivo proceso en cuyo trámite se puede
ordenar igualmente la suspensión del mismo procedimiento que se hubiere
iniciado ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, poniendo de relieve la
superior jerarquía jurisdiccional del fuero arbitral o judicial respecto del
administrativo, cuyo agotamiento, como se sabe, habitualmente abre las puertas
de aquéllos.
El
proyecto del parlamentario Galván señala que no hay ninguna norma penal expresa
que sancione la conducta de proyectistas y supervisores “que no cumplan con las
exigencias en la formulación del expediente técnico o estudio definitivo” ni de
los ejecutores y supervisores de obra “que no cumplan con lo establecido en el
referido instrumento, salvo adicionales, reducciones o ampliaciones del
contrato debidamente acreditadas”, razón por la que es indispensable
tipificarlas en el Código Penal.
El
documento no define lo que entiende por incumplimiento de exigencias olvidando
que la Constitución Política garantiza, en su artículo 2, inciso 24.d), que
“nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible […]” Si no explica cómo se pueden perpetrar
los delitos que supuestamente pretende perseguir la iniciativa no tiene ningún
futuro.
Se
yuxtapone, más bien, con el Proyecto de Ley 1025/2016-CR, presentado por el
congresista Carlos Bruce Montes de Oca, con el que se propone reprimir “con
pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años” al
supervisor que no comunique de manera inmediata a la Contraloría General de la
República el incumplimiento de las obligaciones del contratista de las obras
que se ejecuten bajo cualquier modalidad con fondos públicos o
público-privados.
Esta
antigua iniciativa ya tiene un dictamen favorable de la Comisión de
Fiscalización y Contraloría que ha ingresado al área de Trámite Documentario el
1° de junio y que, desde entonces, espera el dictamen de la Comisión de
Justicia, que debería enviarlo al archivo conjuntamente con el Proyecto
3225/2018-CR por cuanto ambos atentan abiertamente contra el principio ne bis in ídem, según el cual existe el
derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, que está implícito en
el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la
Constitución concordado con el artículo 8.4 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos, tal como lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 26 de abril de 2004, expedida en el Expediente 1670-2003-AA/TC.
Para
la mencionada jurisprudencia, el principio del ne bis in ídem tiene una doble configuración, por un lado, una
versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “Desde el punto de
vista material, el enunciado según el cual «(…) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho (…)»
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre un mismo sujeto
por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos o más
veces por una misma infracción […]”
Por
otra parte, “en su vertiente procesal, tal principio significa que “un mismo
hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se
inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la
dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
órdenes jurídicos […]”
Está
clarísimo que la responsabilidad que se deriva de los incumplimientos que se
adviertan en la contratación pública se resuelve en la vía arbitral o en la vía
judicial, pero en el fuero civil, porque no comportan la comisión de ningún
delito. El Código Civil por ello regula in fine la inejecución de obligaciones
y consagra la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que hubiere
irrogado quien no ejecuta las suyas por dolo, culpa inexcusable o culpa leve,
según su artículo 1321, el mismo que además exige que el resarcimiento por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso, comprenda tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Que se persiga el
incumplimiento y que se castigue ejemplarmente pero dentro de un debido proceso
y sin desviar al procesado de la jurisdicción que le toca.
En
la eventualidad de que se incurriera en algún delito sí cabría, sin duda, la
acción penal que suspendería automáticamente cualquier proceso administrativo.
Pero para ese efecto no es posible convertir la inejecución de obligaciones en
delito porque eso es confundir la esencia jurídica de las cosas y querer llevar
maliciosamente a un fuero que no le corresponde lo que debe ventilarse en otro.
Los delitos contra la administración pública reclaman para ser reconocidos como
tales del uso de la violencia o la amenaza, resistencia o desobediencia que no
tienen obviamente ninguna vinculación con las actividades que se desprenden de
los contratos regulados por la Ley 30225.
Proyectos
como éstos lo único que pueden lograr –en la hipótesis de que prosperen– es
ahuyentar de la contratación pública a los profesionales serios que no desean
estar envueltos en investigaciones de carácter penal por el libre ejercicio de
sus labores y, al mismo tiempo, propiciar el ingreso de otros actores, habituados
a los pasillos judiciales, a los delitos y a los centros penitenciarios.
EL
EDITOR
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