Nadie está de acuerdo en encarcelar por no informar supuestos incumplimientos

DE LUNES A LUNES

El Proyecto de Ley 1025/2016-CR que establece responsabilidad penal para los supervisores que no comuniquen a la Contraloría General de la República los incumplimientos en los que incurra el contratista ejecutor de la obra (PROPUESTA 571) obtuvo, como se sabe, un dictamen de la Comisión de Fiscalización del Congreso que recomienda su aprobación pese a que no consiguió ninguna opinión abiertamente favorable ni de la propia Contraloría, ni de la Presidencia del Consejo de Ministros, ni del ministerio de Economía y Finanzas ni de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, entidades a las que se les solicitó su pronunciamiento sobre la iniciativa, según puede verse en la Exposición de Motivos del mismo documento.

El propio Contralor, a través del Oficio 00815-2017-CG/DC, emite comentarios que podrían entenderse como favorables a la propuesta –que a su juicio reactiva el Proyecto de Ley 4217/2014-CR– sosteniendo que las deficiencias en la ejecución de las obras públicas no son advertidas oportunamente lo que impide la intervención de los órganos de control para minimizar los perjuicios que se le puede ocasionar al Estado, razón por la que cabe establecer una cláusula de responsabilidad que, sin embargo, dirige hacia “el funcionario público designado como inspector de obra” y no hacia el supervisor de la obra que es un profesional independiente o una firma consultora igualmente independiente.

La PCM, en realidad, mira para otro lado. Mediante Oficio 3037-2017-PCM/SG/SC su secretaría general remite el Informe 1007-2017-PCM/OGAJ que concluye señalando que el proyecto en consulta “no contiene materia de competencia de la Presidencia del Consejo de Ministros”, pronunciamiento que puede interpretarse de cualquier forma, menos como una opinión favorable a la iniciativa parlamentaria en debate.

Según la comunicación 091-2017, la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional expresa en lo sustantivo que quien contrata a los supervisores es la entidad estatal que convoca el respectivo concurso y que por lo tanto es ella a la que se le deben informar los incumplimientos, sin perjuicio de que la Contraloría también tome conocimiento de ellos en tiempo real. No se precisa, empero, el tipo de control que hará ni se aclara si tendrá un carácter vinculante para evitar la acción ilícita o el daño que pudiera generarse, razón por la que no cumple con su supuesto propósito. Por lo demás, advierte que en la Exposición de Motivos se hace referencia a una gran cantidad de obras paralizadas pero no por el incumplimiento de los supervisores sino por una problemática mayor, que el proyecto no ataca, vinculada a actos de corrupción así como a la falta de recursos para la elaboración de los estudios, falta de calidad de los expedientes técnicos y de las obras mismas y falta de seguimiento del avance físico diario.

El ministerio de Economía y Finanzas, adjunta al Oficio 1398-2017-EF/10.01 el Informe 150-2017-EF/62.01 elaborado por la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad, que distingue al inspector del supervisor, subrayando que este último debe anotar en el cuaderno de obra todas aquellas ocurrencias que tengan relevancia respecto de la ejecución y del cumplimiento de los términos contractuales, constituyendo un registro de los acontecimientos más importantes al que puede acceder el órgano de control interno de cada entidad en atención al principio de universalidad contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785, que le facultan a efectuar, con arreglo a su competencia y atribuciones, el control de todas las actividades de la respetiva entidad, así como de todos sus funcionarios y servidores, cualquiera que fuere su jerarquía.

El MEF considera asimismo que la iniciativa incrementa las funciones del supervisor y teme, con justa razón, que el riesgo que asumiría mientras presta servicios, de ser denunciado penalmente por no informar algún incumplimiento, elevaría el costo de la prestación pues inmediatamente lo trasladaría al monto del contrato. Destaca finalmente que el proyecto no se ha percatado que la normativa de contrataciones del Estado y la de control ofrecen herramientas que permiten transparentar las actuaciones de las entidades durante la ejecución de los contratos, tales como el SEACE e INFOBRAS gracias a las cuales la Contraloría, la ciudadanía en general y cualquier otro actor público o privado puede conocer, supervisar y controlar el estado de las obras públicas, concluyendo que el documento no genera una herramienta, adicional a éstas, para agilizar la ejecución de obras y menos aún para eliminar los sobrecostos.

Para la Comisión de Fiscalización el objeto del proyecto es responsabilizar penalmente al supervisor que habiendo detectado alguna irregularidad en una obra, que se ejecuta con recursos públicos o público-privados, no la ponga en conocimiento de inmediato de la Contraloría. La norma comprende “cualquier tipo de situación” que suponga una irregularidad, en específico, en materia de adicionales, mayores gastos generales, liquidación del contrato y vencimiento de garantías, variaciones en el calendario de la obra, ampliaciones de plazo y aplicación de penalidades, deficiencias, omisiones o modificaciones del expediente técnico, variación en la idoneidad del personal o en la calidad de los materiales, maquinarias y equipos e incumplimientos de normas técnicas para procesos constructivos.

Para hacer viable esta obligación el proyecto prevé que la Contraloría General de la República establecerá, en un plazo no mayor de treinta días calendario contados desde que entre en vigencia la ley, una plataforma tecnológica en línea para que los supervisores puedan registrar y comunicar las señaladas ocurrencias.

Finalmente incluye un artículo 365-A en cuya virtud el supervisor que de manera dolosa omita comunicar a la CGR el incumplimiento de las obligaciones del contratista que ejecuta una obra bajo cualquier modalidad será reprimido, cuando resulte un perjuicio económico, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. En el caso que el supervisor sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá en la persona designada para cumplir esa tarea quien será reprimido con la misma pena.

La propuesta no reconoce que todas las incidencias se anotan en el cuaderno de obra al que tiene libre acceso el órgano de control de cada entidad para los fines de hacer las pesquisas que estime pertinentes incluso de manera concurrente sin esperar que concluyan los trabajos, adelantándose a los hechos que eventualmente podrían ocasionar algún perjuicio para el Estado.

Tampoco advierte que las labores del supervisor no son las de dejar constancia de todo lo actuado sino las de verificar la cabal ejecución de la obra, exigiendo la corrección de aquello que pueda haberse alejado de lo estipulado en los estudios, planos y demás documentos necesarios para la construcción. El supervisor es un profesional o un equipo técnico que está en plena operación con el fin de garantizar que todo salga bien. No se le puede pretender responsabilizar penalmente por no informar una u otra supuesta irregularidad. ¿Quién determina que un determinado hecho constituye un incumplimiento para sostener que el supervisor no ha observado su obligación?

A juzgar por lo dispuesto en el artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en el cuaderno de obra se anotan en asientos correlativos los hechos relevantes que ocurran durante la ejecución, firmando al pie de cada registro el inspector o supervisor y el residente, según sea quien lo efectúe. La modificación introducida por el Decreto Supremo 056-2017-EF ha agregado que los profesionales autorizados para estas anotaciones deben evaluar permanentemente los riesgos a los que está expuesta la obra debiendo consignar los resultados, cuando menos, con una periodicidad semanal, precisando sus consecuencias y los hitos afectados o no cumplidos.

Crear una nueva plataforma tecnológica y una nueva obligación, como teme el ministerio de Economía y Finanzas, va a dar lugar a un nuevo procedimiento que va a dilatar y encarecer aún más los trámites administrativos de las obras precisamente en circunstancias en las que se quieren reducir costos, olvidando que las obligaciones de los supervisores están establecidas muy puntualmente en la Ley de Contrataciones del Estado 30225, en el ya citado Reglamento así como en las bases y los términos de referencia de cada proceso.

El artículo 50 de la mencionada Ley estipula claramente que es el Tribunal de Contrataciones del Estado el órgano que sanciona a proveedores, postores, contratistas y/o subcontratistas cuando incurren en las infracciones que el mismo dispositivo señala, entre las que se encuentran, la de retirarse injustificadamente del proceso en el que participa; incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato que se le ha adjudicado; contratar con el Estado estando impedido para hacerlo; subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad con la que ha contratado o por un porcentaje mayor al permitido, con un subcontratista que no cuente con inscripción vigente, que esté impedido o inhabilitado; incumplir con la prohibición, aplicable al residente o al supervisor, de prestar servicios en más de una obra a la vez; y provocar la resolución de su propio contrato.

Asimismo, no proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, requerida por la entidad y reconocida por el contratista o en la vía arbitral; negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas de su contrato; presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores; presentar documentos falsos o adulterados; registrarse como participante, presentar propuestas o suscribir contratos sin contar con inscripción vigente o suscribir contratos por montos mayores a su capacidad o en especialidades distintas a las autorizadas; perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión o nulidad del proceso dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado en el ejercicio de sus funciones; formular estudios de pre inversión, expedientes técnicos o estudios definitivos con omisiones, deficiencias e información equivocada, que ocasionen perjuicio económico a las entidades; y presentar cuestionamientos maliciosos o manifiestamente infundados al pliego de absolución de consultas y observaciones o al Tribunal de Contrataciones del Estado.

Las sanciones que aplica este Tribunal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la misma infracción –en este último caso por la comisión de un delito–, son tres: multa, no menor del cinco por ciento ni mayor del quince por ciento de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del OSCE; inhabilitación temporal, no menor de tres meses ni mayor de treinta y seis meses, salvo la presentación de documentos falsos o adulterados, en cuyo caso es no menor de treinta y seis ni mayor de sesenta meses; y, finalmente, inhabilitación definitiva, cuando en los últimos cuatro años se le hubiera impuesto al proveedor más de dos sanciones que en conjunto sumen más de treinta y seis meses de inhabilitación o cuando reincida en la citada infracción de presentar documentos falsos o adulterados. No hay más.

EL EDITOR