El arbitraje todavía está a salvo

DE LUNES A LUNES

Ayer domingo se publicaron en el diario oficial veintiocho decretos legislativos entre los que destaca el Decreto Legislativo 1444 que modifica treinta y cinco artículos y una disposición complementaria de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Los cambios se inscriben, y eso hay que destacar, en el propósito de mejorar la gestión económica y la competitividad y promover la integridad, la modernización del Estado y la lucha contra la corrupción, objetivos declarados de la Ley 30823 que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en estas materias.

En lo que respecta a las normas relativas a la solución de controversias durante la ejecución contractual por fortuna no se han concretado las reformas que se anunciaban y que habrían puesto al arbitraje en grave peligro de extinción. Hay que ponderar en su justa dimensión la capacidad de respuesta de las autoridades para corregir los errores detectados a tiempo y enmendar rumbos. Tres modificaciones eran de alto riesgo.

De un lado, había la idea de crear el requisito de una fianza del tres por ciento del monto de cada contrato como condición para iniciar un arbitraje por cualquier cuantía. Trataba de sustentarse en idéntica exigencia que existe para interponer un recurso de apelación contra la adjudicación de un proceso. Se explicó que en ésta se discute el íntegro del contrato y que si no se considera una obligación de este tipo las entidades dejarían de otorgar la buena pro y esa tarea pasaría al Tribunal de Contrataciones del Estado, porque absolutamente todos los postores que no hubieren ganado presentarían la impugnación, con lo que el sistema simplemente colapsaría. Eso no sucede en las reclamaciones durante la ejecución contractual. Las controversias son habitualmente por montos menores. Insistentemente se sostuvo que aunque se baje el porcentaje o se fije en función de las pretensiones que se reclamen constituiría una barrera de acceso a la justicia que iba a proscribir el arbitraje y que no existe en ninguna parte del mundo.

Finalmente se advirtió que sólo se quedarían en el medio aquellos bandoleros que fabrican reclamaciones y deudas coludidos con funcionarios y falsos árbitros, quienes no tendrían ningún problema en obtener esas garantías, no por la liquidez que los respalda sino por la seguridad con la que se desenvuelven. Como todos están confabulados, el resultado es siempre previsible, todos cobrarían y seguirían esquilmando los fondos públicos. Sus fianzas no correrían ningún riesgo y sus ahorros quedarían a salvo. Prevaleció el sentido común y el debido proceso.

En segundo término, se quería resucitar el registro único de árbitros para que sólo quienes allí estén inscritos puedan desempeñarse como tales. Se explicó que esa experiencia ya estaba contemplada en la original Ley 30225 y que fue reformulada a través del Decreto Legislativo 1341 al constatarse su inviabilidad y la inminencia de su fracaso. Esa especie de dictadura arbitral elimina la posibilidad de que profesionales altamente especializados puedan contribuir con sus conocimientos, como árbitros, al esclarecimiento de cuestiones particularmente complejas. Son personas que no quieren inscribirse en ningún registro ni actuar como árbitros pero a quienes ocasionalmente se les puede presentar la oportunidad de hacerlo. Hay que incentivarlos y no desalentarlos. No hay que privarle al país de su aporte. Por lo demás, sólo los árbitros de las entidades deberían provenir de algún registro determinado para que los funcionarios públicos, que deben defender los intereses de la colectividad, elijan para estas tareas a personas alta y probadamente capacitadas. Al particular no se le puede exigir lo mismo toda vez que defiende sus propios intereses. Si se equivoca, es su problema. Así finalmente se ha optado, tal como se intentó hacer antes de promulgarse la Ley 30225 en un esfuerzo de última hora que no pudo ver la luz en su momento y que el Decreto Legislativo 1341 se negó a subsanar.

El Decreto Legislativo 1444 ha añadido que cuando tenga que designarse de manera residual al presidente de un tribunal arbitral, indistintamente en un arbitraje institucional o en uno ad hoc, el elegido deba estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros, al igual que el nombrado por las entidades. Sin embargo, la nominación la puede hacer la institución arbitral bajo cuya administración se organizará el arbitraje, alternativa que en el proyecto original se había bloqueado, condenando a los centros a ser solo sedes o secretarías arbitrales lo que era un despropósito. La contribución de las instituciones no puede desconocerse ni descartarse habida cuenta de que históricamente ha sido fundamental para el desarrollo del arbitraje.

La iniciativa pretendía, en esa línea y en tercer lugar, excluir a los centros de arbitraje de la contratación pública en consideración a su escasa presencia a nivel nacional y del alarmante afán de controlar y concentrar designaciones, recusaciones y reglas procesales en un solo organismo. Felizmente tampoco prosperó. Es verdad que se ha eliminado la indicación de que todas las controversias se resuelvan mediante conciliación o arbitraje institucional, quitando este último término. También se ha retirado el carácter excepcional del arbitraje ad hoc, con lo que podría interpretarse que volverán a coexistir ambos tipos, según lo que se decida en el Reglamento.

Existen fundadas expectativas, empero, de que en esta norma, cuyos ajustes se empezarán a pergeñar desde hoy, se confirme la primacía del arbitraje institucional en aquellas jurisdicciones en las que operen centros acreditados ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que se rodee al arbitraje ad hoc de un conjunto de regulaciones que evite cualquier desborde, especialmente en materia de actuaciones procesales y en materia de honorarios arbitrales, tópicos en los que se han denunciado algunos excesos.

Se mantiene la apuesta por la conciliación y la obligación de realizar el análisis de costos, beneficios, expectativas de éxito y conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible como paso previo antes de ir al arbitraje, esta vez, si se desea, con la opinión de la procuraduría pública o del órgano que haga sus veces. Esta es una innovación que no termina de cuajar y que hay que impulsar decididamente comprometiendo a la Contraloría General de la República en su implementación para ofrecer las garantías que los funcionarios serios y responsables están esperando.

Se ha incorporado un párrafo según el cual el inicio de un procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones que se establezcan en el Reglamento, con lo que los árbitros no podrán facultar a las partes a dejar en el aire sus compromisos en tanto se resuelvan sus disputas en salvaguarda de la continuidad de las prestaciones y del desarrollo nacional, de su infraestructura y de sus propias necesidades.

Eso está bien. Lo que está mal es no haber aprovechado esta ocasión para eliminar esos plazos de caducidad especiales que se conservan para los casos de nulidad, resolución y liquidación del contrato, ampliaciones de plazo, recepción y conformidad de la prestación y para valorizaciones y metrados, que son precisamente la causa de que un mismo contrato tenga múltiples arbitrajes. Si se vuelve a dejar abierta la opción de reclamar en cualquier momento hasta antes del último pago pues se facilita la concentración de discrepancias en un solo proceso y hasta el retiro de algunas que terminan compensándose con otros rubros durante la ejecución del contrato, en el entendido de que el proveedor no vive del litigio sino del ejercicio habitual de sus actividades.

Sigue en pie la obligación de que el contratista presente una fianza si plantea un recurso de anulación de laudo, conforme al porcentaje que establezca el Reglamento. Si lo interpone la entidad requiere de la previa autorización indelegable de su titular, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad. Para el efecto, debe hacer el mismo análisis de costos, beneficios y expectativas de éxito que se le exige en la etapa de conciliación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación cuando el resultado de ese examen determina que su posición razonablemente no será acogida.

Que las partes tengan distintos requisitos para ir en anulación no parece lo más idóneo. El Decreto Legislativo 1444 cambia el texto para decir lo mismo. La redacción puede hacer creer que la entidad no necesita presentar una fianza para paralizar la ejecución del laudo, según lo dispuesto en la Ley de Arbitraje, expresamente citada para este trámite por la Ley de Contrataciones del Estado en un extremo que no ha variado. En realidad, sí la necesita. No la requiere para interponer el recurso para cuyo efecto basta con la autorización y el análisis señalados. Eso, no obstante, no suspende la ejecución del laudo que solo se detiene o se debería detener con una fianza.

El proveedor, por su parte, debe presentar la garantía no para impedir la ejecución del laudo sino como condición para interponer el recurso. Quizás él también tenga en adelante que requerir de una segunda fianza si es que quiere paralizar la consumación del laudo, habida cuenta que, por de pronto, la primera es por el veinticinco por ciento del monto que se ordena pagar en el laudo y que la segunda, que es a la que se refiere la Ley de Arbitraje, es por el íntegro de esa suma. El asunto no está claro y el Reglamento haría bien en precisarlo. Los requisitos distintos ya están consagrados en la Ley, pero para la presentación del recurso. Para la suspensión de la ejecución no hay nada dicho.

La obligación de registrar en el sistema electrónico que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la información que establezca el Reglamento se hace extensiva no sólo a las instituciones encargadas de administrar los procesos sino a los árbitros, para los arbitrajes ad hoc, casos en los que eventualmente se podría transferir esta tarea a los secretarios debidamente acreditados para estos fines.

En lo personal, me satisface haber contribuido en distintos frentes –incluida una comunicación directa remitida al presidente de la República– con algunas opiniones que en estas líneas he resumido para evitar que este proceso de reforma se frustre y genere resultados totalmente opuestos a los que busca. Algunas han tenido éxito y otras no. Pero así es la vida. No siempre se gana, tampoco siempre se pierde. Por el momento, el peligro ha pasado. El arbitraje todavía está a salvo. Y eso es bastante.

EL EDITOR