Mediante la Opinión 061-2018/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió una consulta formulada por el estudio Bafur SCRL en relación a la aplicación de penalidades en el marco de lo dispuesto por la normativa vigente. Específicamente pregunta si en un contrato de prestación de servicios y provisión de insumos es posible que la entidad le aplique penalidades al contratista por incurrir en atrasos que, sin embargo, no le generan ningún perjuicio.
Al responder, la Dirección Técnico Normativa señala que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de penalidades y/o la resolución del contrato. En seguida acota que las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la respectiva convocatoria, según lo preceptuado en el artículo 132 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF. El mismo artículo obliga a incluir en los documentos del procedimiento de selección, más conocido como bases, tanto penalidades por mora como otras penalidades, que se encuentran reguladas en los artículos 133 y 134.
El OSCE precisa que la finalidad de las penalidades es desincentivar el incumplimiento del contratista y resarcir a la entidad por el perjuicio que le hubiera causado en la ejecución de la prestación a su cargo, detalle que no aparece en la normativa pero que se ha recogido en las Opiniones 092-2017-DTN y 151-2017-DTN. Por lo demás, la explicación tiene sentido. Una penalidad no se aplica con el objeto de quebrar al proveedor o enriquecer al Estado sino fundamentalmente con fines disuasivos. Lo del resarcimiento puede ser una extensión o un propósito secundario pero que formalmente tampoco forma parte del concepto.
El artículo 133 del Reglamento refiere que en caso de incumplimiento injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. Las prestaciones objeto del contrato son las que han sido materia de la convocatoria y retrasarse en su cumplimiento, de manera injustificada, significa no acabarla en su plazo o no entregarla a tiempo por causas no atribuibles en modo alguno al proveedor, lo que debe ser previamente verificado por la entidad después de que el contratista acredite que el hecho no le resulta imputable.
Respecto a las otras penalidades, el artículo 134 faculta a las autoridades a incluir en las bases sanciones distintas a las que se aplican por mora, siempre que sean igualmente objetivas, razonables congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación misma. Exige que en las bases se incluya la fórmula de cálculo –que es independiente de la que corresponda para la penalidad por mora– y el procedimiento de verificación del incumplimiento que la origina.
En atención a la consulta formulada, la DTN si bien admite la doble función de desincentivar el incumplimiento injustificado de las obligaciones del contratista y de resarcir a la entidad por el perjuicio que le hubiere causado el proveedor, también reconoce que estos fines no han sido previstos en la legislación como requisitos para aplicar alguna de las penalidades, razón por la que éstas se imponen cuando la entidad verifica el retraso o el incumplimiento del proveedor, con prescindencia de que ello le haya causado un perjuicio a la entidad o no.
En consecuencia, no hay necesidad de que los incumplimientos del contratista generen perjuicio a la entidad para que proceda la aplicación de las penalidades previstas en los documentos del procedimiento de selección y en el contrato. Ello, no obstante, mi opinión está más cerca de la interpretación que ha hecho la Dirección Técnico Normativa que de la interpretación literal del precepto. La penalidad no tiene sentido si no tuviera un propósito disuasivo. Plenamente de acuerdo en ese extremo. Que genere un perjuicio como requisito para su aplicación no es legal, es cierto, pero debería evaluarse la posibilidad de que si no lo ocasiona, la imposición pueda reducirse por debajo de los márgenes previstos y eventualmente incluso que sea condonada.
Lo que el Estado pretende con la contratación pública no es esquilmarle sus fondos a sus proveedores sino satisfacer sus necesidades, adquirir los bienes, recibir los suministros, tener las obras y beneficiarse de los servicios que le prestan en forma oportuna y en las mejores condiciones. En ese contexto, las penalidades lo único que buscan es conminar al contratista que está incumpliendo sus obligaciones para que se ajuste a ellas y regrese al redil. No para ponerlo contra las cuerdas y obligarlo a seguir incumpliendo porque se le corta el flujo de ingresos y se lo condena a la inminente resolución del contrato, a la ejecución de las fianzas que hubiere entregado en garantía por la correcta ejecución de sus obligaciones y a la no muy lejana inhabilitación para contratar con el Estado con la que sería sancionado.
Tampoco se trata de perdonarle los incumplimientos que no ocasionen perjuicio a la entidad que los ha contratado. Se trata simplemente de diferenciar los incumplimientos manifiestos y de lamentables consecuencias de aquellos otros más leves e intrascendentes que no afectan el normal desarrollo de la prestación o su entrega final.
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