domingo, 27 de mayo de 2018

Honorarios de éxito en la contratación pública


DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha dado respuesta, a través de la Opinión 063-2018/DTN, a una consulta formulada por el Instituto Metropolitano Pro Transporte de Lima sobre honorarios de éxito en el marco de la normativa bajo su imperio.
En primer término se plantea la posibilidad de pactar esta clase de remuneración sobre la base de supuestos de hecho que impliquen resultados económicos que no sean totalmente favorables a la entidad. La Dirección Técnico Normativa empieza indicando que para convocar a un proceso, éste debe estar en el Plan Anual de Contrataciones y adicionalmente contar con su respectivo expediente debidamente aprobado. Este último incluye la disponibilidad de recursos, su fuente de financiamiento y su valor referencial.
El valor referencial, que es un requisito indispensable para sacar adelante una licitación o un concurso, es el monto estimado para la contratación de bienes, servicios u obras, que se fija sobre la base de un estudio del mercado y que incluye todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el costo de la prestación.
El artículo 15 del anterior Reglamento –aplicable para los efectos de la consulta– permitía considerar un honorario de éxito para la contratación de servicios, siempre que sea usual en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto mediante un informe técnico y siempre que se incorpore al valor referencial, agregándose al honorario fijo que hubiere. En la eventualidad de que esta retribución corresponda a un porcentaje de una determinada cantidad o corresponda a distintas cantidades que se pagarían en función del resultado que se obtenga, el monto que se incluiría dentro del valor referencial debía ser el total o el máximo que podría entregarse por ese concepto.
El artículo 14 del actual Reglamento comprende dentro de los sistemas de contratación a aquel que se pacta en base a una retribución fija y una comisión de éxito, aplicable igualmente para el caso de servicios. El postor formula su oferta desdoblada en un monto fijo –que se debe pagar en la forma que se acuerde pero evidentemente con prescindencia del resultado de la prestación– y un monto adicional “como incentivo que debe pagarse al alcanzarse el resultado esperado.” Ambos “pueden calcularse en base a porcentajes.”
Aun cuando el documento no marque la diferencia respecto de uno y otro cuerpo legal lo cierto es que la anterior normativa, como lo admite el OSCE, exigía que se trate de un contrato de servicios, que el honorario de éxito fuese usual en el mercado y que se encontrara debidamente justificada la necesidad de establecerlo. La actual normativa sólo exige taxativamente el primer requisito, esto es, que se trate de un contrato de servicios. No obliga a que fuese usual en el mercado, aunque, en circunstancias como las actuales, si no lo fuese me atrevo a asegurar que no prosperaría. Tampoco obliga a que la necesidad de establecerlo esté debidamente justificada pero me temo que no se va a omitir considerarlo. Son condiciones que las nuevas normas no reproducen pero que el sentido común aconseja cumplirlas para evitarse inconvenientes mayores.
Según la Opinión 060-2015/DTN se considera como honorario de éxito al incentivo dinerario que se otorga exclusivamente si el contratista obtiene el propósito para el que fue contratado, tratándose, por tanto, “de un costo que no incide directamente en la prestación del servicio, ya que está referido a un hecho aleatorio al desenvolvimiento de las facultades del contratista, el cual es, un resultado ajeno al cumplimiento de un contrato.”
El hecho aleatorio al cual se encuentra sujeto es lo que se conoce como condición, concepto que se define como “un acontecimiento futuro e incierto cuyo cumplimiento dará lugar a la existencia o resolución de la obligación.” Al respecto, el tratadista Roberto Garzón precisa que “es incorrecto señalar que el acontecimiento deba ser incierto. Debe ser cierto y estar perfectamente determinado en el acto jurídico en el que se fija pues de lo contrario generaría inseguridad jurídica para las partes que, al no saber en qué consiste la condición, mucho menos podrán saber si se cumplió o no. Sí es correcto que el acontecimiento sea futuro ya que ello permite de manera objetiva que sea desconocido por las partes.
La DTN concluye, que con esa lógica, es posible afirmar que la anterior normativa facultaba a la entidad a establecerlos en un proceso de selección a modo de incentivo a otorgarse al contratista que alcance el propósito para el que fue contratado, previa definición del hecho futuro o incierto que al cumplirse obligaría a que sea concedido siempre que, como queda dicho, sea usual en el mercado y que haya sido previamente justificada su necesidad y establecido su monto.
El documento plantea, de otro lado, una inquietud que he dejado entrever: si se puede pactar una comisión de esta índole en el caso de que la entidad termine con un perjuicio económico menos desfavorable de aquel al que estuvo expuesta. El artículo 15 del anterior Reglamento expresamente indicaba que para incluirlo en el valor referencial se debía tomar en cuenta “el monto máximo que la Entidad pagaría como honorario de éxito.” Si había un monto máximo obviamente quiere decir que también había la posibilidad de que se tenga que pagar motos menores en circunstancias en que el resultado que se pretenda termina no siendo totalmente favorable o sea parcialmente desfavorable, que es lo mismo.
El ejemplo típico, aunque infrecuente, es el de la demanda arbitral o judicial que interpone una entidad contra un contratista para que le pague una determinada cantidad de dinero por cualquier circunstancia. El abogado que la defiende conviene en un honorario fijo y en un honorario de éxito calculado sobre la base del monto que finalmente se ordena que el proveedor le pague a la entidad. Si le ordena pagar el íntegro de la pretensión la comisión será también el íntegro del pactado, será el monto máximo. Si le ordena pagar una cantidad menor, el honorario de éxito también será un monto menor.
Si la figura es al revés, que es lo más frecuente, y la entidad es la demandada, mientras menos sea el monto que la sentencia o el laudo le ordene pagar al contratista, mayor será el honorario de éxito. Por lo tanto, es perfectamente posible pactar un pago en función del mayor o menor supuesto perjuicio económico que se le pueda ocasionar. Digo supuesto, porque es evidente que si la entidad debe una cantidad cualquiera y tiene que pagarla eso no constituye ni puede constituir un perjuicio económico. Simplemente es poner los precios en su exacta dimensión.
El Instituto Metropolitano Pro Transporte pregunta finalmente lo que debe entenderse por éxito en el marco de la contratación pública para los efectos de pactar un honorario vinculado a él. Al responder el pronunciamiento admite que en la anterior normativa no se consignaba un significado para ese término. Ello, no obstante, el propósito de la Ley es “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones […] de manera que éstas fueran efectuadas de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.”
En esa lógica, como dice el Organismo Supervisor, parafraseando el texto del artículo 2 de la antigua Ley –que se reproduce en el artículo 1 de la actual Ley 30225–, puede entenderse que el objeto de toda contratación tenga que ser razonable, tanto en términos cuantitativos como cualitativos. Como involucran fondos públicos siempre deben encontrarse además orientadas a satisfacer el interés público y el resultado esperado.
La Dirección Técnico Normativa recoge la definición de “éxito” que consigna el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: “resultado feliz de un negocio, actuación, etc.” De ahí colige que si el objeto de todo contrato del Estado debe ser razonable, tanto cuantitativa como cualitativamente, y orientado a satisfacer el interés público, al establecer honorarios de éxito debe entenderse que el hecho al que están condicionados es el beneficio de las entidades y nunca su desmedro, correspondiéndole a cada una de ellas, de acuerdo a la naturaleza y finalidad de cada caso, precisar lo que considera como un resultado beneficioso.
La opinión, por consiguiente, deja abierta la posibilidad de que una entidad pacte honorarios de éxito con un contratista para los efectos de una determinada prestación. Ese honorario debe estar condicionado al resultado del servicio y puede perfectamente estar sujeto a un porcentaje respecto del monto que se ordene pagar a la entidad o al contratista, aun cuando ello pueda interpretarse como algún desmedro, entendido como deterioro de su patrimonio.
Lo importante, como concluye el documento, es que la entidad sea responsable de definir la condición y la forma en que ésta se cumple; que esta manera de retribución sea usual en el mercado en función del logro de un determinado objetivo; y que su necesidad y monto estén debidamente justificados. Finalmente es indispensable que se defina claramente lo que se entiende por éxito para que no haya ninguna duda de si éste se alcanzó, se alcanzó parcialmente o simplemente no se alcanzó.
Pese a que el pronunciamiento está referido a la anterior normativa es perfectamente aplicable a la vigente lo que constituye un aporte muy significativo en beneficio de la mejor defensa de los intereses públicos.
EL EDITOR

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