domingo, 6 de mayo de 2018

Como para no creerlo


DE LUNES A LUNES

La comunidad arbitral fue sacudida la semana pasada por una disposición emitida por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que amplía el plazo de las diligencias preliminares, en el marco de la denuncia formulada contra varias personas por los presuntos delitos contra la administración pública en las modalidades de cohecho pasivo específico y otros, en agravio del Estado. El documento considera como investigados a diecinueve árbitros, a dos funcionarios públicos y a dos ejecutivos de la empresa Odebrecht. Los árbitros involucrados son aquellos profesionales que han participado en veinticuatro procesos, todos ellos desfavorables para el Estado, según el Fiscal, que habrían incurrido en delito al aceptar o recibir dinero con la finalidad de influir en el resultado de tales arbitrajes. Los funcionarios son quienes se habrían comprometido a no impugnar o presentar recursos de anulación contra los laudos favorables a dicha firma constructora y a los consorcios de los que ella era parte. Los ejecutivos de esta compañía, por último, habrían ofrecido y entregado los sobornos a los árbitros y a los señalados funcionarios públicos con los indicados objetivos.
Todos ellos estarían incursos, además del cohecho pasivo y activo, en los delitos de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión y transferencia al haber depositado el dinero supuestamente recibido en cuentas bancarias personales en el exterior, eventualmente en paraísos fiscales y haber adquirido bienes con el objeto de evitar la identificación de su origen ilícito así como para evitar su incautación o decomiso. Adicionalmente, estarían comprendidos en el delito de asociación ilícita al formar parte de una o de varias organizaciones que antes de la conformación de los tribunales y de sus designaciones se habrían reunido y concertado con la finalidad de llevar adelante las acciones delictivas que habrían perpetrado.
La mayoría de los árbitros denunciados son profesionales conocidos en el medio que se desempeñan no sólo como tales sino como abogados y profesores universitarios, que gozan de un merecido prestigio que no puede hacerse añicos sólo por su participación en uno o más procesos que haya promovido la firma Odebrecht, con prescindencia de su resultado. Subrayo esto último porque según el estudio sobre laudos arbitrales efectuado por el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, bajo la dirección de los doctores César Guzmán Barrón y Rigoberto Zúñiga Maravi, en el 74.8 por ciento de los arbitrajes en materia de contratación pública los contratistas pretenden el reconocimiento de derechos y no contradecir una resolución administrativa emitida por una entidad.
Dicho en otras palabras, sólo el 25.2 por ciento de los arbitrajes se originan en una efectiva controversia. Los demás son solicitudes que, en circunstancias normales, deberían ser atendidas por las respectivas reparticiones del Estado pero cuyos funcionarios no lo hacen –o no lo hacían, para hablar con propiedad–, pese a tener la certeza de su procedencia, en resguardo de su propia seguridad, para no encontrarse comprendidos posteriormente en procesos de determinación de responsabilidades por la presunta colusión en la que podrían haber incurrido con el fin de ayudar al proveedor. Es probable que a partir del año pasado el escenario haya empezado a cambiar a propósito de la modificación del artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –que personalmente alenté y respaldé–, dispuesta a través del Decreto Supremo 056-2017-EF, en cuya virtud las entidades ahora deben evaluar, bajo responsabilidad, la posibilidad de conciliar cualquier reclamo considerando y ponderando los costos y beneficios que ello puede irrogarle, la expectativa de éxito y la conveniencia de resolverlo en el más breve plazo, analizando los riesgos que puede generar la controversia en el normal desarrollo del contrato incluyendo el de no poder alcanzar su finalidad.
Agréguese a lo expuesto que el Estado sólo demanda en el 5.2 por ciento de los casos y es demandado en el 94.8 por ciento. Con esos antecedentes, que de los montos totales que se le reclaman, los tribunales arbitrales le ordenen pagar el 43 por ciento, revela, como lo he sostenido en más de una vez, que las entidades se defienden mucho mejor de lo que se cree. El estudio del Centro de Arbitraje de la Universidad Católica revela qué porcentaje les ordenan pagar pero no cuánto es lo que realmente paga el Estado, porque a la tarea ya difícil de ganarle en buena lid hay que añadir la tarea aún más complicada de cobrarle que exige otros esfuerzos y una espera todavía más prolongada, cuando menos para aquellos proveedores serios que litigan con otros funcionarios públicos igualmente serios incapaces de entrar en colusión para priorizar el pago de una deuda sobre otras con mayor derecho o que simplemente llegaron antes a la fila de acreedores.
Que las entidades sólo demanden en el 5.2 por ciento de los casos tampoco quiere decir que sus contratistas sean unos angelitos. Lo que sucede es que cuando éstos incumplen sus obligaciones, el Estado tiene hasta cinco medidas que adopta sin ningún rubor para ajustarlos y conminarlos a que se pongan a derecho: les deja de pagar, les aplica las penalidades, les resuelve el contrato, les ejecuta las fianzas y si todavía están con vida, los envía al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que su tribunal los inhabilite. Con tales prerrogativas a la mano es comprensible que las entidades no tengan que tomarse la molestia de promover un arbitraje contra sus proveedores. Les basta con empezar a emplear estas herramientas coercitivas para hacer que la ejecución de sus contratos, sus proyectos o sus obras recobre el ritmo que transitoriamente podían haber perdido.
Que en ese contexto una empresa como Odebrecht o cualquier otra gane todos sus arbitrajes o la mayoría de ellos, en principio, no debería extrañar, salvo, claro está, que no se trate del reconocimiento de derechos jurídicamente inobjetables sino de derechos ficticios, creados artificialmente con el objeto de esquilmar los fondos públicos, como pasó no hace mucho con una red criminal que, al margen de la contratación pública, inventaba contratos privados, atrasos y penalidades con el exclusivo objeto de hacerse de las propiedades de terceros incautos que ni siquiera sabían de la existencia de tales disputas. Si algo similar hubiese ocurrido en este caso y si en ese empeño estuvieran involucrados árbitros, abogados, funcionarios públicos y demás actores del proceso y de la ejecución del laudo es indispensable que a todos ellos les caiga todo el peso de la ley.
La disposición fiscal recoge las declaraciones de un aspirante a colaborador eficaz que relata una supuesta reunión entre dos árbitros, un funcionario público y un ejecutivo de la firma brasileña con el fin de acordar un arbitraje ad hoc para un contrato que, según el documento, no estaba previsto en el contrato. En ese cónclave habrían pactado cuál iba a ser la materia controvertida y el monto que se reclamaría, establecieron los honorarios arbitrales, que serían superiores a los fijados por las tablas de los centros de arbitraje, decidieron el nombre del presidente del tribunal arbitral y el sentido del laudo, de suerte tal que el proceso convenido iba a ser “el ropaje legal para cobrar al Estado el monto señalado y continuar la obra.”
Que las partes acuerden los nombres de los miembros del tribunal arbitral no es una modalidad de designación frecuente pero es perfectamente válida, tan válida como lo es aquella otra más extendida en la que cada parte elige a un árbitro y éstos de consuno eligen al tercero que preside el colegiado. En defecto de cualquiera de ellas se le encarga a un tercero, a una institución arbitral o a un gremio profesional nombrar al que falta. Que las partes concilien asuntos como la materia en discusión o el monto de lo peticionado no era, al menos en esa época, infrecuente, por la necesidad de arribar por la vía arbitral a una solución previamente consensuada con el objeto de eludir la anotada acción represiva de los órganos de control de cada entidad y por la difundida imposibilidad de celebrar transacciones que le pongan fin a las desavenencias. Admito, sin embargo, que puede forzarse una interpretación maliciosa de los hechos destinada a encontrar una acción dolosa en ciertas conductas en apariencia legítimas. Me reafirmo, empero, de que el delito estriba en crear obligaciones inexistentes y empujar al Estado a cumplirlas en desmedro de sus reales intereses. Si se incurre en esto último, pues hay que perseguir y sancionar ejemplarmente a los responsables. Si no hay delito, tampoco hay que imaginarlo ni crearlo sólo para satanizar a la institución arbitral que viene siendo golpeada de manera inmisericorde e injustificada desde hace algunos años.
Pretender retribuir a uno o más árbitros con un porcentaje del total del monto que se ordene pagar a favor del contratista a través de los laudos que dicten es, sin ninguna duda, un delito. Quien ofrece ese incentivo y quien lo recibe son igualmente culpables como lo son quienes por cualquier otra circunstancia aceptan montos diversos no registrados formalmente en las actas del proceso, adicionales a los honorarios arbitrales que legítimamente les corresponden, más aún cuando se entregan para ratificar el sentido de sus votos o para cambiarlos. Pretender retribuir a uno o más funcionarios públicos con otras sumas de dinero a efectos de que se abstengan de interponer recursos contra el laudo o de solicitar su anulación ante el Poder Judicial es, también, sin duda alguna, otro delito, que persigue cortar, con malas artes es cierto, la práctica nefasta de dilatar innecesariamente el cumplimiento de una obligación estirando el proceso de reclamación con sucesivas revisiones y acciones tendenciosas. La comprobación de ese objetivo que favorece la más rápida y eficaz solución del conflicto, naturalmente, no convierte al delito en una acción heroica que merezca el reconocimiento ciudadano.
El Fiscal, al margen de ampliar el plazo de las diligencias preliminares, también requiere a distintas instituciones para que cumplan con remitirle diversa información. Al Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, bajo apercibimiento de ser denunciado por desobediencia y resistencia a la autoridad, le pregunta si los diecinueve árbitros están inscritos en su registro y si han conformado tribunales entre el año 2009 y el 2016 en las controversias relacionadas con la firma Odebrecht, y si han tenido tachas o recusaciones, sanciones o medidas disciplinarias, como si fuesen lo mismo cuando en realidad unas son articulaciones perfectamente válidas dentro de un proceso que no necesariamente implican algún grado de responsabilidad y las otras pueden ser disposiciones que castigan incumplimientos manifiestos.
También le conmina a que le envíe el record de idoneidad de cada uno y el procedimiento empleado para designarlos, la forma en que fueron retribuidos y a través de qué medios cambiarios o financieros. Que reporte igualmente si los funcionarios de la empresa brasileña desempeñaron algún cargo dentro de la Cámara, sus funciones y competencias y si tuvieron alguna participación en el nombramiento de sus árbitros, como si el gremio fuese una institución de fachada destinada a facilitar la comisión de ilícitos de esta naturaleza. Por último, que les haga llegar copia fedateada no de los laudos sino de todos los expedientes arbitrales vinculados a la investigación –documentación que fácilmente podría reunirse en varios camiones de gran capacidad– a efectos, según dispone más adelante, de realizar una pericia de los laudos a fin de determinar si se ha realizado una correcta aplicación de la legislación vigente y si se han empleado criterios distintos para casos o situaciones similares.
Este último encargo parte de la premisa de que puede existir una suerte de jurisprudencia arbitral vinculante conformada por los laudos emitidos sobre ciertas materias que podrían ser reunidos a efectos de encontrar los criterios uniformes que los sustentan. Objetivo interesante para fines académicos y de investigación profesional pero no para propósitos penales porque no existe la obligación de observar y mantener una línea de acción en base a los antecedentes de cada caso. No la hay, ciertamente, ni siquiera en la jurisdicción ordinaria, menos aún en la jurisdicción arbitral. Admítase como ejercicio pericial destinado a crear cierta similitud que sin ser vinculante podría contribuir a la solución de controversias futuras como en efecto lo hacen la plataforma del OSCE y otros trabajos e investigaciones a través de la difusión de los laudos y de su progresiva sistematización.
Como autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones del Estado y responsable por tanto de que exista el arbitraje en esta materia, se me formulan múltiples consultas. En una ocasión, una presidenta del OSCE me confesó su desazón y me preguntó qué podía hacer para evitar que el Poder Judicial emita medidas cautelares que suspendían masivamente los efectos de las sanciones administrativas que imponía su tribunal. Le sugerí que las publique. Cuando lo hizo se pudo comprobar que ciertamente había resoluciones que no resistían ningún análisis y también otras que estaban bien fundamentadas. En cualquier caso, convenimos que la mejor forma de combatir la corrupción es con transparencia. Y las medidas cautelares truchas, así denominadas, disminuyeron considerablemente. Quizás un nuevo y concienzudo estudio de laudos logre ese mismo objetivo. Tengo mis dudas respecto de si lo lograría una pericia como la propuesta.
A la Unidad de Inteligencia Financiera se le oficia para que reporte si los denunciados registran cuentas bancarias nacionales o extranjeras, sin han realizado movimientos o transferencias y si poseen cuentas en paraísos fiscales o si tienen empresas off shore. A la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE se le notifica para que informe el número de recusaciones, tachas o denuncias que registran los diecinueve árbitros investigados y para que identifique a quienes formularon tales impugnaciones. Al ministerio de Transportes y Comunicaciones para que remita la relación de servidores que participaron directa o indirectamente en los arbitrajes de Odebrecht y para que confirme que los funcionarios involucrados desempeñaron los cargos que se indican y si registran procesos disciplinarios, sanciones o denuncias penales. Finalmente, a la misma compañía extranjera la requiere para que ratifique si los ejecutivos comprendidos en esta investigación se encargaron de las designaciones y del pago de los honorarios de los árbitros.
Como puede advertirse, el asunto recién comienza. Lo lamentable es que la difusión de este documento y la forma en que ha sido presentado por la prensa haya levantado una ola de protesta e indignación entre la ciudadanía que ya condenó a la institución arbitral y a todos los profesionales que han tenido la mala suerte de aparecer allí como si la presunción de inocencia simplemente no existiese. Los cargos y las imputaciones tienen que probarse fehacientemente y quienes sean culpables deberán ser juzgados y sancionados. Quienes, a su turno, sean inocentes tendrán que ser resarcidos por todo el daño que haberlos involucrado les pueda ocasionar.
Es como si al Poder Judicial se le ocurriese abrir procesos contra todos los jueces que alguna vez hubieren juzgado a una banda de delincuentes a la que en varios juicios no se le hubiera impuesto la pena máxima que estipula la ley, en consideración a la confesión de un aspirante a colaborador eficaz que cuenta que un par de magistrados fueron sobornados por los miembros de la gavilla con esos torvos propósitos. Como para no creerlo.
EL EDITOR

2 comentarios:

  1. Estimado doctor:
    Concuerdo en que la fiebre anti-corrupción no puede ser tomada como excusa para una cacería de brujas, sobre todo con presunciones tan débiles.

    Sólo queda esperar que en la etapa de investigación preliminar se archive el caso: el Sistema de Contrataciones no puede admitir falsos positivos cuando existen casos reales que sí requieren investigación y sanción.

    Saludos

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    1. Totalmente de acuerdo. Gracias por su comentario.

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