Conciliar todo lo que se pueda

ANTES O DURANTE EL PROCESO ARBITRAL

Mediante la Opinión 251-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el Consorcio Huallaga relativas a la conciliación en el marco de la normativa que administra. La primera de ellas se ubica bajo el régimen de la LCE promulgada a través del Decreto Legislativo 1017. El contratista pregunta si es un posible que las partes recurran a alguna fórmula de conciliación aun cuando en el contrato que las vincula hayan establecido que el arbitraje sea el medio de solución de las controversias que se susciten sin mencionar otra opción, pero tampoco sin impedir cualquier otra, agregamos nosotros.

Según el artículo 52.1 de la señalada LCE las controversias “se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.” Por tanto, deja entender el proveedor, que si no hay acuerdo quizás no podría prosperar una conciliación en el camino.

Al absolver la inquietud, la Dirección Técnico Normativa se sustenta en el artículo 52.2 en cuya virtud los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, salvo los casos específicos que el dispositivo identifica para los que se estipula un plazo perentorio de caducidad. El artículo 214 del anterior Reglamento, precisaba, en idéntico sentido que cualquiera de las partes tiene derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de caducidad previsto o en su defecto dentro del plazo general establecido en la Ley.

Queda claro, en consecuencia, que no estaba previsto que para llevar adelante una conciliación debía estar, esa posibilidad, contemplada expresamente en el contrato. Si no lo estaba, las partes podían acordar esa opción con posterioridad para evitarse el arbitraje o para intentar evitarlo.

Una segunda consulta inquiere para el supuesto de que fuera posible recurrir a la conciliación con posterioridad a la suscripción del contrato, si el acuerdo debe constar en una cláusula adicional o si no necesita de mayor formalidad y se entiende pactado cuando ambas partes concurren voluntariamente a un centro de conciliación y firman el acta respectiva.

El OSCE responde que al no estar previsto nada sobre el particular, basta con que la entidad y el contratista acuerden someter determinada controversia a conciliación antes del culminado el plazo de caducidad correspondiente. Al no precisar que dicho acuerdo debe constar por escrito puede asumirse tácitamente que existe cuando ambas partes concurren voluntariamente al centro, como sugiere la pregunta.

La Ley 30225, antes y después de la modificación dispuesta por el Decreto Legislativo 1341, preceptúa lo mismo. El Reglamento vigente, tanto el aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF como el modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, igualmente. Incluso, como se sabe, la nueva normativa refuerza la conciliación con la esperanza de que contribuya a sincerar el número de procesos arbitrales, apostando por mayores acuerdos que solucionen más discrepancias en el menor plazo posible.

Lo único que no se puede hacer, ni antes ni ahora, es forzar una conciliación allí donde ella no está pactada. Si una parte acude a un centro de conciliación, hace su pedido y la otra parte no acepta, ese trámite no tiene valor ni surte ningún efecto. Sólo si la otra parte accede puede prosperar el proceso. En cualquier caso, es una alternativa que aquella que cree que el asunto puede echarse a andar propicie un acercamiento con la otra para intentar acortar tiempos y ahorrar recursos.

La conciliación, sin embargo, también puede lograrse dentro del mismo proceso arbitral a iniciativa de los árbitros o de las propias partes con el objeto de recoger los acuerdos a los que lleguen en un acta de transacción o en el propio laudo, con expresa indicación de que es voluntad de los litigantes dar por terminado el conflicto o sin dejar constancia de ello, homologando el pacto, elevándolo a la categoría de laudo o simplemente emitiéndose uno que, sin decirlo, reproduce todos aquellos convenios que se ajustan a ley y permiten concluir la controversia.

No hay que olvidar que según el artículo 45.5 de la LCE una vez presentada una solicitud de conciliación la entidad debe proceder a analizarla, considerando el costo y el tiempo que le demandará atender el arbitraje en el que puede desembocar, la expectativa de éxito y “la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”, frase feliz que grafica la intención del legislador. La norma añade que constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en sede arbitral.

El Reglamento repite estos conceptos y obliga a la entidad a considerar también los riesgos que representa el conflicto para el desarrollo normal del contrato y a elaborar un informe técnico legal debidamente sustentado en apoyo de lo que decida. Incluso si se necesita de una resolución que autorice la conciliación, el procedimiento se puede suspender hasta por treinta días hábiles, renovables por otros treinta días hábiles si las partes así lo acuerdan. Si vencidos los plazos no se emite la resolución se entenderá concluido el procedimiento sin conciliación. Caso contrario, la entidad deberá registrar las actas de acuerdo total o parcial en el SEACE dentro de los diez días hábiles siguientes a su suscripción, quedando expedito el arbitraje para aquello que no pudo conciliarse.

La idea es conciliar todo lo que se pueda. Antes o durante el proceso arbitral, alternativa esta última que puede convertirse en la más frecuente por diversas razones. Ante un centro de conciliación, de manera formal. O en trato directo, entre las mismas partes.