La responsabilidad individual de los miembros del consorcio

DE LUNES A LUNES

Según el Acuerdo de Sala Plena 05-2017/TCE adoptado, en mayoría, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, es posible individualizar la responsabilidad administrativa en el caso de una infracción relativa a la presentación de documentación falsa o adulterada en una oferta, en base a la promesa formal de consorcio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 220 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF.

El pronunciamiento advierte que no corresponde individualizar la responsabilidad si la promesa formal de consorcio no es auténtica ni veraz ni tampoco si la persona natural o jurídica sobre la que ella recaerá no es uno de los integrantes del conglomerado que ha presentado la oferta o es un consorciado que sólo asume obligaciones administrativas y no participa en la venta, suministro, prestación del servicio o ejecución de la obra, según el objeto contractual del que se trate.

Para que prospere la individualización de la responsabilidad es indispensable que la promesa formal de consorcio haga expresa mención a las obligaciones que corresponden a cada uno de sus integrantes y que la infracción perpetrada se encuentre claramente identificada. Si el texto de la promesa no es expreso, asignando literalmente a algún consorciado la responsabilidad de aportar el documento detectado como falso o asignándole a algún integrante del consorcio una obligación específica de la que se desprenda de manera indubitable que es la parte que aporta el documento falso, no será posible que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en vía de interpretación o inferencia, responsabilice exclusivamente a uno de los consorciados por la infracción cometida.

En consecuencia, para que la individualización de la responsabilidad sea factible, el Acuerdo exige que la asignación de obligaciones en la promesa formal de consorcio genere suficiente certeza, haciéndose referencia a obligaciones específicas, sin que se adviertan contradicciones en su propio contenido ni inconsistencias con otros medios probatorios y elementos fácticos que puedan resultar relevantes o de valoración conjunta para la evaluación del caso concreto.

El documento emitido por el Tribunal acota que la sola referencia en la promesa formal de consorcio a que alguno de sus miembros asume la obligación de elaborar o preparar la oferta, acopiar los documentos u otras actividades equivalentes no implica que sea responsable de aportar todos los documentos de la oferta ni de verificar la veracidad de cada uno de ellos, siendo necesario, para que proceda una individualización de responsabilidades, una asignación explícita en relación al aporte del documento o a la ejecución de alguna obligación específica de la cual ella pueda ser identificada.

El artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, estipula que en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente del porcentaje de participación de cada integrante, según las exigencias de las bases, con excepción de aquellos que tengan por objeto implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco. En ningún caso, subraya el dispositivo, la participación en consorcio implica la obligación de crear una persona jurídica. A continuación agrega que los integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la entidad por las consecuencias derivadas de su participación durante la ejecución del contrato para luego remarcar que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato se imputan a todos sus miembros de manera solidaria, salvo que por la naturaleza de la infracción, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental de fecha y origen cierto, se pueda individualizarse la responsabilidad, en cuyo caso, la sanción se aplica únicamente al consorciado que la cometió, extremo este último que da lugar al Acuerdo de la Sala Plena 05-2017/TCE.

El artículo 220 del Reglamento repite lo mismo y añade que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. Cabe entender a este respecto que quien pretende liberarse de la imputación debe acreditar que no le toca asumir la responsabilidad que ella acarrea y que, por consiguiente, está libre de polvo y paja.

El documento informa que la infracción con más incidencia en la contratación pública nacional, en el año 2016, fue el de la presentación de documentación falsa o adulterada como parte de las ofertas en los procedimientos de selección. Si a ella se le suma la infracción por información inexacta, que antes estaban en combo, constituyen el 56 por ciento del total de casos resueltos. El porcentaje, con algunas variaciones mínimas, debe mantenerse en la actualidad.

Ello, no obstante, el colegiado ha notado que en sus Salas se utilizan diferentes criterios al individualizar la responsabilidad de los integrantes de un consorcio involucrado en el primero de esos ilícitos. En algunos pronunciamientos se ha considerado, sobre la base de la promesa formal de consorcio, que no es posible individualizar la responsabilidad entre sus integrantes y por lo tanto todos ellos son siempre administrativamente responsables de la infracción sin resultar relevante lo pactado. En otros se ha considerado que es posible individualizar la responsabilidad empleando otros criterios, razón por la es menester uniformizarlos en aras de la predictibilidad que debe caracterizar al Tribunal.

A juicio del colegiado, sin embargo, que la legislación permita que los miembros de un consorcio introduzcan pactos que limiten sus responsabilidades en la comisión de determinadas infracciones puede generar diversos riesgos para el régimen de contratación pública al abrirse la posibilidad de que esta facultad sea mal utilizada por algunos agentes económicos. Me parece un celo excesivo de parte del Pleno. La normativa en su conjunto debería ir más lejos y forzar a que la individualización alcance a la persona natural directamente responsable de la comisión del ilícito, como personalmente lo he reclamado en reiteradas ocasiones, con prescindencia de si se trata de un consorcio el que lo acoge, habida cuenta de que el mayor número de infracciones de este tipo se perpetran a través de los certificados o constancias de trabajo con que se pretende acreditar las exigencias de las bases y que forman parte de los currículos del personal propuesto para el desarrollo de un determinado servicio, para la elaboración de un estudio o para la ejecución de una obra.

Si bien la presentación del documento es la infracción, ésta no debería ser atribuida de manera general al consorcio en su conjunto si es que se puede identificar plenamente al integrante del consorcio que es el único culpable de ese ilícito. Independientemente de otras consideraciones, los justos no deberían pagar por los pecados ajenos.

El acuerdo en revisión incluye un voto en discordia, expedido por tres distinguidos vocales del Tribunal, que empieza por precisar que, según el artículo 50 de la LCE, los proveedores, participantes, postores y contratistas son los sujetos activos susceptibles de cometer las infracciones que causan una sanción administrativa en materia de contratación pública. Recurre enseguida al Anexo de Definiciones del Reglamento para repasar tales conceptos destacando que la Ley no reconoce como sujetos activos a los consorcios o futuros consorcios y que las definiciones están referidas a personas naturales o jurídicas y no a agrupaciones de ellas unidas por contratos asociativos. Por tanto, en aquellos casos en los que se perpetren infracciones en estos marcos, los sujetos activos siempre serán los integrantes de dichos conglomerados.

El pronunciamiento en minoría admite que según el artículo 13 de la Ley, en los procedimientos de selección pueden participar varios proveedores en consorcio, con la finalidad de complementar sus calificaciones, según las exigencias de las bases, para los efectos de ejecutar conjuntamente el contrato, independientemente del porcentaje de participación con el que concurren, lo que, en ningún caso, implica la obligación de crear una persona jurídica diferente. Por tanto, hace hincapié en que el análisis de la configuración de las infracciones y la determinación de las sanciones se realiza respecto de los sujetos activos y no respecto del contrato asociativo. Sin embargo, el mismo artículo preceptúa, como regla general, que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y durante la ejecución del contrato se imputan a todos sus integrantes de manera solidaria, salvo que, y ésta es la excepción, por la naturaleza del ilícito, la promesa formal, el contrato de consorcio o cualquier otro medio de prueba documental, de fecha y origen cierto –como queda dicho–, permita individualizar la responsabilidad, en cuyo caso, obviamente, se aplica la sanción únicamente al consorciado que la cometió, criterio que repite el artículo 220 del Reglamento, con el ya citado añadido de la necesidad de que el presunto infractor asuma la carga de la prueba.

Esta opción normativa, según el documento, no es privativa de la contratación pública pues de conformidad con el artículo 249 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444, cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria por las infracciones que cometan y también en forma solidaria asumirán las sanciones que se impongan.

En este contexto, el mandato de individualizar la responsabilidad administrativa que fluye de la LCE y de su Reglamento, no constituye una causal para exceptuar, eximir o exonerar a nadie de la que le corresponde, motivo por el que las salas del Tribunal deben efectuar un análisis de las conductas infractoras y configurarlas para los fines de aplicar la sanción en forma diferenciada.

El voto singular se sustenta en el artículo 246 del TUO de la LPAG en el extremo en que confirma que la potestad sancionadora administrativa está regida por principios especiales, que no pueden ser dejados de lado, entre los que se encuentra el de la tipicidad, según el cual sólo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley, sin admitir interpretaciones extensivas o por analogía, haciendo la salvedad que las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o a determinar sanciones, sin crear nuevas conductas sancionables, a no ser que la propia ley le delegue a la norma reglamentaria esta tipificación.

Según la minoría, la infracción tipificada en el artículo 50.1 de la Ley es la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal o al Registro Nacional de Proveedores, glosando a continuación el párrafo que recuerda que la responsabilidad derivada de estas infracciones es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta. Al estar estructurado el tipo infractor en la presentación de los documentos, la conducta activa no está condicionada ni exige elementos adicionales para su configuración. Lo relevante, según este pronunciamiento, es que se haya presentado la documentación cuestionada sin perjuicio de que “pertenezca a la esfera de dominio o de control de uno de sus integrantes, o a la de otras personas […] pues analizar estas últimas situaciones implica analizar conductas […] distintas a las de la conducta tipificada como infracción y alejarse de la responsabilidad objetiva dispuesta por la Ley para estos casos.”

Para los magistrados que suscriben esta posición, la responsabilidad administrativa por esta conducta no implica un juicio de valor sobre la falsificación, adulteración o engaño debido a que la norma sólo sanciona la presentación del documento, sin indagar sobre su autoría, importancia, relevancia ni procedencia, temperamento que se ratifica en el marco de la Directiva 006-2017-OSCE/CD que regula la participación de proveedores en consorcio, cuyo numeral 7.4 consagra que “la documentación que conforma la oferta compromete a todos los integrantes del consorcio.”

Sobre esa base este voto singular estima que ni la naturaleza de la infracción, ni lo expresado en la promesa formal, en el contrato de consorcio o en cualquier otro documento que identifique al consorciado que aportó un documento cuestionado es suficiente para individualizar la responsabilidad administrativa de los otros consorciados, pues la imputación no está referida a la conducta activa sino a la sola presentación de tal documento, por lo que, en estos casos, “se mantiene la regla general de la responsabilidad solidaria de los integrantes del consorcio.”

EL EDITOR