lunes, 20 de marzo de 2017

Modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

DE LUNES A LUNES

El Decreto Supremo 056-2017-EF que modifica el Reglamento de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado fue publicado ayer domingo, coincidiendo con el décimo sexto aniversario de la primera edición de PROPUESTA que salió a luz el 19 de marzo del 2001. Los cambios de ahora afectan a 164 artículos de un total de 253, lo que representa un 64.82 por ciento. También afectan a seis disposiciones complementarias finales, dos transitorias y dos definiciones. Para el dato estadístico cabe anotar que el Decreto Legislativo 1341 modificó 40 de un total de 62 artículos de la Ley afectando por tanto al 64.5 por ciento de su texto (PROPUESTA 492). Eso significa que el Reglamento se reforma prácticamente en idéntica proporción en la que se ajustó la Ley. Justo es señalar, sin embargo, que gran parte de estos cambios son mínimos. Una gran mayoría se deben a la supresión del valor estimado, que ya no existe y que constituye uno de los aciertos pequeños pero trascendentes de esta reforma. Y otro buen número se deben a la nueva metodología que introduce la figura de los numerales para ordenar mejor todos los artículos.
Una de las modificaciones más importantes es aquella que PROPUESTA ha solicitado reiteradamente para incorporar el segundo promedio en la adjudicación de ejecución y consultoría de obras a efectos de no asignar el más alto puntaje económico a la oferta más baja, que con frecuencia trata de recuperar en la cancha lo que pierde en la mesa, sino a la propuesta más próxima a los valores del mercado.
Entre los requisitos para convocar un procedimiento de selección se ha incorporado para el caso de obras, el sustento para efectuar la entrega parcial del terreno, si es que se elige esta opción, para evitar contratiempos y otros inconvenientes. Más adelante se preceptúa que cualquier “demora justificada en dicha entrega, no genera mayores pagos.” Es una afirmación temeraria porque depende de la definición de “demora justificada”. En lugar de ese concepto quizás hubiere sido mejor consignar “demora no atribuible al contratista”. Porque si el atraso es responsabilidad de la entidad, por más justificada que sea, ¿por qué habría de condenar al proveedor a no ser resarcido? El contratista si debe pagar sus obligaciones, debe pagar a su personal, la maquinaria alquilada y la infraestructura comprometida. Si hay un retraso, no se suspenden esos pagos.
Los miembros del comité de selección ahora podrán renunciar en caso de tener algún conflicto de intereses, encontrándose obligados a actuar con honestidad, probidad, transparencia e imparcialidad y a informar cualquier acto de corrupción del que tuvieran conocimiento, bajo protección de la entidad.
En lo que respecta a los consorcios el Reglamento acertadamente faculta al área usuaria a establecer un número máximo de integrantes en función a la naturaleza de la prestación aunque le exige una decisión debidamente sustentada lo que eventualmente puede complicar la agilidad de la medida. Ojalá que no. Otro acierto es la medida, también solicitada desde este semanario, que elimina la obligación de ponderar la experiencia de los consorciados, lo que era un contrasentido porque en lugar de sumar hacía que la participación conjunta reste puntos con lo que la desalentaba abiertamente.
Hay una disposición que antes no estaba y que obliga a la entidad una vez consentida la buena pro a verificar la propuesta ganadora. Si comprueba alguna inexactitud o falsedad declara la nulidad de la adjudicación o del contrato, según el momento en que se encuentre y comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.
En lo relativo al rechazo de las ofertas de bienes, servicios y consultorías en general se ha obviado, en línea con la Ley y con lo planteado aquí, la duda razonable sobre el cumplimiento de la prestación que se prestaba a diversas interpretaciones y se ha optado por definir las razones objetivas a las que la misma Ley se refiere. Ellas subsisten, entre otros casos, cuando la oferta se encuentre sustancialmente por debajo del valor referencial o cuando no se incorpora en ella algunos de los requerimientos de las bases o éstos no se encuentren suficientemente presupuestados. Con ello se ha despejado el camino para poder aplicar la facultad de desechar propuestas.
Una norma con la que PROPUESTA ha manifestado su desacuerdo es aquella en cuya virtud el notario o juez de paz, “procederá a sellar y firmar cada hoja de los documentos de la oferta”, después de que ésta se haya abierto. Es un trámite que eventualmente puede durar muchas horas y si se ha incorporado con el objeto de garantizar la invulnerabilidad de las ofertas, más simple y práctico era facultar al notario o juez de paz para que se lleve y tenga en custodia un ejemplar de cada una, que prevalecerá en caso de duda respecto de las otras copias que están en poder de los evaluadores y de las que eventualmente pueden sustraerse o adicionarse documentos.
En aplicación de la Ley, el Reglamento define la nueva modalidad mixta de contratación como aquella que implique la prestación de servicios y obras, con mayor incidencia de los primeros, de manera conjunta sobre infraestructura preexistente cuya finalidad sea la obtención de resultados, de manera permanente o continuada en un período, a través de indicadores de niveles de atención.
Sobre las contrataciones altamente especializadas o muy complejas cuyos procedimientos de selección, de acuerdo a la Ley, pueden encargarse a organismos internacionales debidamente acreditados, el Reglamento estipula que el trámite debe ser aprobado mediante Decreto Supremo refrendado por el ministro del respectivo sector en el caso del Poder Ejecutivo, por el titular del Congreso, del Poder Judicial y de los organismos autónomos, por los consejos regionales o concejos municipales y por acuerdo de directorio en el caso de las empresas del Estado. El expediente debe justificar la imposibilidad de efectuar el proceso a través de la entidad correspondiente, por razones de especialidad, complejidad o magnitud de la contratación, destacando conveniencias y ventajas. El encargo debe constar en un convenio específico y concreto para cada procedimiento, quedando expresamente señalado, bajo sanción de nulidad, que el organismo internacional se somete a la supervisión del OSCE y a las acciones de la Contraloría General de la República.
Para la interposición del recurso de apelación contra el procedimiento de selección se ha bajado la valla para reclamar ante el OSCE, de 65 UIT de valor referencial a 50 UIT. También se ha eliminado el requisito de que el escrito lleve firma de abogado. Será declarado improcedente por falta de interés para obrar, de otro lado, el recurso de apelación que presente un postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada y no cuestiona tales decisiones que lo afectan.
Se ha incorporado un precepto según el cual es nulo el contrato en cuyo procedimiento de selección se haya incurrido en prácticas corruptas, fraudulentas, colusorias o ilícitas, en concordancia con lo previsto en la Ley.
El contrato, a su vez, debe incluir bajo responsabilidad cláusulas sobre garantías, de anticorrupción, de solución de controversias y de resolución por incumplimiento. Los contratos de obra deben comprender cláusulas que identifiquen los riesgos a los que está expuesta la ejecución y la indicación de quién debe asumirlos.
Otra norma que PROPUESTA ha sugerido y que el Reglamento ha aceptado es aquella que permitirá culminar los contratos de supervisión que se extienden hasta la liquidación de las obras cuando ésta sea sometida a arbitraje, sin esperar el resultado de este proceso. El pago por las labores de supervisión hasta la recepción de la obra debe hacerse bajo el sistema de tarifas mientras que por la liquidación debe hacerse empleando el sistema a suma alzada.
La prerrogativa que asiste a cualquiera de las partes para resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor se ha ampliado al hecho sobreviniente que no sea imputable a ninguna de ellas y que imposibilite de manera definitiva la continuación de su ejecución.
En cuanto a las modificaciones del contrato se exigirá que cuenten con un previo informe técnico legal que las sustente a fin de cumplir con su objeto y que acredita que se derivan de hechos sobrevinientes no imputables a las partes; informe favorable del supervisor de ser el caso; informe del área de presupuesto si hay variación de precio; aprobación del titular y registro de la respectiva adenda en el SEACE.
Otro planteamiento de este hebdomadario que el Reglamento recoge es que las constancias de trabajos en ejecución y consultoría de obras contengan la información que se consigne en los formatos que emita el OSCE para evitar indicaciones innecesarias que se prestan a cuestionamientos, omisiones o direccionamientos ilícitos.
Cuando se produzca la suspensión del contrato de obra corresponderá suspender también el contrato de supervisión “sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión”, disposición que sólo debería proceder en casos de mutuo acuerdo y que también se aplicará si la suspensión se produce como consecuencia de haberse sometido a arbitraje alguna controversia.
El documento ha perdido la oportunidad de regular mejor la prohibición que afecta a los residentes y jefes de supervisión de obras a tiempo completo que no pueden prestar servicios en más de una obra a la vez. En adición a la excepción de las obras por paquete debió considerarse aquellos casos que escapan del control del contratista a fin de protegerlo del mal profesional que a su espalda se procura ingresos adicionales y lo coloca en peligro inminente sin riesgo alguno para el culpable.
Los gastos generales variables, en las ampliaciones de plazo de ejecución de obras, se determinarán en función del número de días correspondientes a la extensión multiplicado por el gasto general variable diario que se calcula dividiendo los gastos generales variables ofertados o del presupuesto que sustenta el valor referencial, según sea a precios unitarios o a suma alzada, entre el número de días del contrato, con los ajustes correspondientes.
La aprobación de prestaciones adicionales de obra por causas no previsibles en el expediente técnico, por otra parte, no enervará la obligación del contratista de revisar la documentación que tiene a su disposición y de formular las consultas y observaciones correspondientes, de modo que se complete, de ser el caso, la información necesaria para cumplir con la finalidad pública de la contratación, razón por la que la ejecución de las actividades que comprende la prestación adicional de obra procede respecto de aquello que no pudo ser advertido previamente.
Sobre los mecanismos de solución de controversias el Reglamento ratifica la opción de la Ley por el arbitraje institucional en un centro acreditado ante el OSCE, la junta de resolución de disputas y la conciliación, reservándole al arbitraje ad hoc las controversias que se deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general de montos contractuales menores o iguales a 25 UIT que equivale a 101 mil 250 soles.
La conciliación puede pactarse como antesala al arbitraje y solicitarse ante un centro acreditado ante el ministerio de Justicia. En el afán de robustecer la institución, el Reglamento establece que la entidad debe evaluar en un informe técnico legal previo debidamente sustentado, la posibilidad de conciliar considerando criterios de costo-beneficio y ponderando sus tiempos y recursos, expectativas de éxito de escalar el conflicto a un arbitraje y la conveniencia de llegar a un acuerdo. El mismo procedimiento debe seguir la entidad si es que pretende someter a arbitraje las decisiones de la junta de resolución de disputas. La idea es evitar que se extiendan los conflictos cuando virtualmente se tiene la certeza de que no se obtendrá nada más de lo que se pueda conseguir en las etapas previas.
El OSCE administra un régimen institucional de arbitraje al que pueden someterse las controversias que se deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general de montos menores a 10 UIT, siempre que no existan instituciones registradas y acreditadas en el lugar donde se haya perfeccionado el contrato o que, de existir, se nieguen a administrar el caso o sus gastos arbitrales resulten desproporcionados en relación a la cuantía.
Para interponer el recurso de anulación del laudo, el contratista debe presentar una carta fianza a favor de la entidad y por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento del valor de la suma que se haya ordenado pagar. Si el laudo es puramente declarativo o no hay forma de valorizarlo, la garantía será equivalente al tres por ciento del monto del contrato original. La Ley ha dispuesto que si el recurso es interpuesto por la entidad no debe presentarse carta fianza sino ser autorizada por su máxima autoridad o por el Consejo de Ministros. Hace más difícil el trámite, al punto que subraya que los procuradores que no soliciten la anulación no incurren en responsabilidad, pero crea un tratamiento discriminatorio exonerando a una parte de una obligación legal que ambas deberían cumplir.
Como se sabe, el Registro Nacional de Árbitros subsiste para los arbitrajes ad hoc, el Registro Nacional de Secretarios queda y se crea un nuevo Registro de Infractores que administra el Consejo de Ética cuyo rol se refuerza.
La inscripción en el Registro Nacional de Proveedores que hasta ahora tiene una vigencia de un año en adelante tendrá una vigencia indeterminada y estará sujeta a las reglas de actualización que se establezcan, bajo responsabilidad del contratista. Las personas jurídicas extranjeras pueden inscribirse en el RNP como domiciliadas, las sucursales constituidas y con representante legal acreditados ante SUNARP, y como no domiciliadas, las matrices que no han constituido sucursal pero cuentan con representante legal.
Todas estas modificaciones que buscan hacer más transparentes las contrataciones públicas, serán analizadas en detalle en las próximas ediciones de PROPUESTA.
EL EDITOR

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