domingo, 26 de marzo de 2017

¿Es posible sustituir una garantía por un depósito?

DE LUNES A LUNES

El artículo 33 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado dispone que las garantías que aceptan las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, a su solo requerimiento, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Es verdad que, previamente, su primer párrafo estipula que sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son reguladas en el Reglamento. Ello, no obstante, el siguiente parágrafo subraya que quienes las emiten deben encontrarse bajo la supervisión directa de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP y estar, por cierto, autorizadas para estos efectos o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

Por si fuera necesario recalcarlo, el artículo hace hincapié en que en virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías así emitidas, debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres días hábiles. Toda demora genera responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista que la hubiere presentado, además de dar lugar al pago de intereses legales a favor de la entidad.

Un cuarto párrafo final advierte a las financieras que expidan garantías que están obligadas a facilitar el acceso a éstas de las entidades beneficiarias debiendo, para ello, implementar los mecanismos correspondientes.

El Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, a su turno, establece, en su artículo 102, que la garantía para la interposición del recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, de conformidad con el artículo 41 de la Ley, debe extenderse a favor de la entidad o del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento del valor referencial. En ningún caso, la garantía es mayor a doscientas UIT. Sin embargo, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley. Acto seguido, empero, el mismo artículo 102 agrega que “la garantía puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.”

A continuación la norma destaca que si el recurso se presenta ante la entidad, la garantía debe tener un plazo mínimo de vigencia de treinta días calendario y si se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado el doble, debiendo ser renovada, en ambos casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, bajo apercibimiento de ser ejecutada para convertirse en un depósito que se mantendrá igualmente hasta que concluya el procedimiento.

De la lectura de estos textos fluye una inquietud perfectamente comprensible: ¿Puede el Reglamento tomarse la libertad de señalar que la garantía puede sustituirse por un depósito bancario? ¿Está esa prerrogativa dentro de sus facultades? ¿O está violentando el famoso inciso 8 del artículo 118 de la Constitución del Estado que le reconoce al presidente de la República, y por tanto al Poder Ejecutivo, la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas?

La Ley le delega al Reglamento la tarea de regular las modalidades, montos, condiciones y excepciones de las garantías. Al sostener que la garantía puede ser reemplazada por un depósito, ¿está regulando las garantías? ¿Está estableciendo una excepción? En realidad caben las dos interpretaciones. De un lado, puede decirse que, en aras de proteger el derecho de impugnar que asiste a todos los postores, el dispositivo crea una excepción a efectos de liberarlos de la obligación de presentar una garantía pero sin dejar de cumplir con el propósito de afianzar el recurso y no perder la posibilidad de formalizar el reclamo. De otro lado, también se puede decir que las excepciones a las que alude la Ley no permiten exonerar de esta exigencia sino más bien de otros detalles que la misma norma comprende, incluso que sea por un monto menor al tres por ciento, por ejemplo, en el entendido de que lo se busca es la solidez económica de cada proveedor, que quien reclame tenga líneas de crédito y espaldas financieras suficientemente anchas como para asegurarle a la entidad que puede responder por más.

Sea de ello lo que fuere, el OSCE expidió no hace mucho la Opinión 046-2017/DTN a propósito de un conjunto de consultas formuladas por el Gobierno Regional de Cajamarca en relación precisamente a la garantía que se adjunta al recurso de apelación. De entrada, esta entidad pregunta si en las bases de un procedimiento de selección se puede incluir un párrafo que prohíba que esta garantía pueda ser sustituida por un depósito en su cuenta bancaria. A continuación se explica que el problema estriba en que su cuenta está embargada y que si algún impugnante hace un depósito allí no se le podrá devolver el respectivo importe en el caso de que se declare fundada la apelación. Inmediatamente advierte que si no se presenta la garantía con la formalidad señalada en el artículo 33 de la Ley el recurso será declarado inadmisible, concediéndosele al postor de que se trate el plazo para subsanar bajo apercibimiento de tener por no presentada la apelación, en aplicación del inciso 4 del artículo 100 del Reglamento.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado responde indicando que absuelve consultas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, razón por la que no puede pronunciarse sobre el caso planteado, reiterando lo que estipula el artículo 102 del Reglamento en cuanto al monto y reiterando que “la garantía puede consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.”

En seguida anota que “la normativa […] contempla dos medios por los cuales el impugnante puede presentar garantía por el recurso de apelación […], ya sea con […] una carta fianza y/o póliza de caución equivalente al tres por ciento (3%) del valor […] referencial del procedimiento de selección impugnado […] o con el depósito de dicho monto en la cuenta bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda, decisión que debe ser asumida por cada postor antes de efectuar la impugnación.”

El documento recuerda que los procedimientos de selección deben emplear alguna de las bases estandarizadas aprobadas mediante la Directiva 001-2016-OSCE/CD que no pueden ser modificadas al punto que las entidades se limitan a registrar determinada información en su sección específica, no estando facultadas para “consignar una disposición contraria a la normativa, como sería eliminar la posibilidad de que la garantía por la interposición de un recurso de apelación pueda estar constituida en un depósito en la cuenta bancaria de la Entidad, en el caso de que dicha instancia sea la que resuelva el recurso.”

Admite, empero, que “ante un mandato judicial que comprometa las cuentas bancarias de la Entidad, imposibilitando la devolución de los montos depositados en dichas cuentas, la Entidad debe informar al proveedor sobre dichos riesgos en caso se opte por este medio como presentación de garantía por recurso de apelación, ello en concordancia con el Principio de Responsabilidad previsto en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General.”

El OSCE cierra filas y defiende el derecho del Reglamento de establecer una excepción y por tanto confirma la validez de la sustitución de la garantía por el depósito. Ratifica igualmente la obligación de las entidades de cumplir con las disposiciones vigentes por encima de la coyuntura aun cuando reconozca que deben informar a los postores sobre los riesgos a los que se exponen si emplean determinada opción que la normativa faculta.

EL EDITOR

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