Convenios de colaboración entre entidades

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, mediante la Opinión 173-2016/DTN, absolvió recientemente una consulta formulada por la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. sobre los alcances del inciso c) del artículo 5 de la Ley 30225 que excluye de su ámbito de aplicación a los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se trate de bienes, servicios u obras compatibles con la función que les corresponde, que no persigan fines de lucro y que no sean utilizados para encargar la realización de las actuaciones preparatorias o del procedimiento de selección.

Específicamente la FAME pregunta si debe adecuar a la Ley los convenios que tiene suscritos con las Fuerzas Armadas, con la Policía Nacional, con Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, para salvaguardar la seguridad y defensa interna, o si, por el contrario, debe celebrar nuevos convenios.

Al responder, la Dirección Técnico Normativa subraya que el inciso c) del artículo 5 de la Ley se fundamenta en el principio de colaboración entre entidades, previsto en el artículo 76 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, pero referido a un tipo de acuerdo de naturaleza particular en el marco de las relaciones de Derecho Administrativo, para conseguir objetivos distintos a los que animan a los contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado y obtener, sobre la base de la cooperación mutua, beneficios de carácter no lucrativo.

El documento admite que si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley 30225 también son acuerdos, tienen características que los diferencian de los convenios, principalmente, la onerosidad, en cuya virtud el contratista presta los bienes, servicios u obras a la entidad con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio, tal como lo confirma la Opinión 067-2010/DTN.

Las opiniones 130-2016/DTN y 091-2016/DTN han agregado que estos convenios de colaboración deben cumplir con sus tres características básicas: estar suscritos entre entidades, o sea, entre organismos, órganos y organizaciones comprendidas dentro del artículo 3 de la Ley; no tener fines de lucro, es decir, que no se busque a través de ellos ningún beneficio económico, ganancia o utilidad; y, finalmente, haberse celebrado en relación a bienes, servicios u obras que son propios del giro de la entidad que los proveerá.

Las entidades que celebren un convenio de colaboración tienen la obligación, bajo responsabilidad, de verificar no sólo que reúna las características descritas sino también la de asegurarse de que las partes no pretendan eludir de esta forma la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y de convocar el respectivo procedimiento de selección en la forma prevista en la Ley.

Sin perjuicio de lo expuesto, el OSCE recuerda que la Opinión 100-2016/DTN sostuvo, ante una consulta idéntica formulada por la misma entidad, que “las contrataciones mediante las cuales FAME S.A.C. vende, desarrolla, fabrica, modifica, moderniza, realiza mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra de uso civil; así como realiza investigación y desarrollo tecnológico y demás actividades conexas, en favor de Entidades del Estado no se encuentran incursas expresamente dentro de alguno de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley.” Definitivamente porque no cumplen con uno de los tres requisitos: el de no ser onerosas.

Según la primera disposición complementaria de la Ley 29314, que regula las actividades de la FAME, éstas se efectúan “conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado.”

Como reconoció el OSCE, en este segundo documento, en la medida que se le pague a la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C. una retribución con cargo a fondos públicos, se encontrará dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, “salvo que [sus actividades] se encuentren incursas en alguno de los supuestos excluidos de ésta previstos en la Ley [30225] o en otra ley.” La Ley 29314 no hace ninguna exclusión, limitándose a precisar que sus contrataciones se realizarán mediante la modalidad de encargo, como queda dicho pero sin indicar qué debe entenderse por eso.

Aunque la Dirección Técnico Normativa no lo cita resulta pertinente recurrir al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, cuyo artículo 94 faculta a una entidad a encargarle a otra mediante convenio interinstitucional pero no para la provisión de bienes, servicios u obras sino para la realización de las actuaciones preparatorias o para el procedimiento de selección que aquella requiera. No hay, por consiguiente, posibilidad alguna de suscribir un convenio por encargo para las actividades de FAMA, salvo que se proceda con la contratación directa a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 30225, porque en razón de sus costos de oportunidad resulte más conveniente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, según el inciso a); por razones de orden interno previa opinión de la Contraloría General de la República, según el inciso d); o, más precisamente, cuando los bienes y servicios sólo puedan obtenerse de un determinado proveedor o un determinado proveedor posea los derechos exclusivos respecto de ellos, según el inciso e).

Basta recordar que, de conformidad con el mismo artículo 27 de la Ley, las contrataciones directas se aprueban mediante resolución del titular de la entidad, acuerdo de directorio, del Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda. El Reglamento establece las condiciones, requisitos y formalidades para su aprobación y el procedimiento a seguir.