DE LUNES A
LUNES
El viernes 4
de marzo se difundió a través del portal del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado la Opinión 031-2016/DTN emitida por su Dirección
Técnico Normativa en relación a la consulta formulada por el Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE, vinculada a la
posibilidad de que suscriba un contrato complementario cuyo plazo de ejecución
supere el plazo que requiera el proceso convocado para seleccionar a un nuevo
proveedor.
Se trata de
la primera opinión que emite el OSCE en este año y aunque lo hace cuando ya
está vigente el ordenamiento que lidera la nueva Ley de Contrataciones del
Estado 30225 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, lo
cierto es que tanto la consulta como su absolución están referidas a la
normativa anterior, a la LCE promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y al
Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF.
La inquietud
gira en torno a la necesidad de celebrar un contrato complementario de
conformidad con el artículo 182 del Reglamento pero con un plazo de ejecución
mayor al plazo que se requiere, como queda dicho, para elegir a un nuevo
proveedor, considerando que el servicio a contratar necesita de un tiempo para
realizar el traspaso de obligaciones contractuales del primer proveedor al
nuevo, debido a lo especializado de la prestación y a efectos de garantizar la
continuidad de las operaciones.
Según el
artículo 182 del Reglamento, dentro de los tres meses siguientes a la
culminación de un contrato, la entidad puede contratar complementariamente
bienes y servicios con el mismo contratista, por una sola vez y en tanto
culmine el proceso convocado para seleccionar a quien continuará con la misma
prestación. El contrato complementario sólo puede hacerse hasta por el treinta
por ciento del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien
o del mismo servicio y que el contratista mantenga las condiciones iniciales.
Los
requisitos formales para la aplicación del artículo 182 del Reglamento y por lo
tanto para que proceda la contratación complementaria son dos: que el contrato
principal haya culminado y que la entidad haya convocado el nuevo proceso de
selección. Los requisitos de fondo son los otros: que sólo se haga dentro de
los tres meses siguientes al vencimiento del primer contrato, que no pase del
treinta por ciento del monto del contrato original, que se trate del mismo bien
o servicio y que se preserven las mismas condiciones. Todos ellos apuntan a
restringir las facilidades para la contratación complementaria con el objeto de
no permitir que se abuse de ella.
En línea con
el señalado espíritu de la norma, la DTN recuerda que la contratación
complementaria constituye una excepción a la que recurre la entidad “ante un
eventual riesgo de quedar desabastecida.” Tan excepcional es que el primer
párrafo del artículo 182 refiere que se puede hacer una sola vez “entendiéndose
que la Entidad deberá contratar únicamente aquella parte necesaria para cubrir
un eventual desabastecimiento.” Por eso mismo, por tratarse de una medida
excepcional, sólo cabe cuando no se ha terminado el proceso de selección convocado
o no se ha podido convocar oportunamente en ambos casos por alguna razón
extraordinaria o imprevisible. Suponer lo contrario equivaldría a dispensar al
órgano encargado de las contrataciones de la entidad del cumplimiento de las
funciones que le han sido asignadas de acuerdo con la normativa y exonerarlo de
las responsabilidades y sanciones previstas en el artículo 46 de la LCE.
El OSCE
reporta que el plazo de ejecución del contrato complementario debe estimarse
considerando el inicio del plazo derivado del proceso de selección convocado, o
por convocarse agregamos nosotros, toda vez que su finalidad es cubrir el
tiempo en el que la entidad no contará con los bienes o servicios requeridos.
Por consiguiente, el plazo del contrato complementario debe extenderse hasta
que se inicie el contrato que se suscriba con el adjudicatario del nuevo
proceso de selección. Quizás lo ideal sería, desde nuestro punto de vista, que
el contrato complementario concluya unos días después de iniciado el nuevo
contrato a efectos de hacer un traslape ordenado y sin sobresaltos, evitando a
toda costa cualquier posible desabastecimiento.
La opinión de
la DTN no coincide con la nuestra en este último extremo pues para ella el
plazo estimado para el contrato complementario no debe superar la fecha
efectiva de suscripción del nuevo contrato. El documento sostiene que si los
plazos coinciden en el tempo y se ejecutan de forma simultánea “podría
responder a la falta de una correcta programación o a una estimación inexacta
de los bienes y servicios requeridos, responsabilidad que en todo caso
corresponde determinar a la Entidad.” Armonizando y concordando ambos criterios
se podría concluir permitiendo que el contrato complementario concluya unos
días después de iniciado el nuevo contrato pero que la obligación de proveer
bienes y servicios termine en la víspera del día en que empieza a operar el
nuevo proveedor seleccionado. En ese escenario, hay tiempo para el traslape y
se evidencia igualmente una adecuada programación.
Como si
adivinara esta alternativa el pronunciamiento concluye reconociendo que el plazo de ejecución del contrato complementario debe calcularse
considerando el inicio del nuevo contrato, pero admitiendo que el plazo del
contrato complementario puede llegar a superar la fecha efectiva de la
suscripción del nuevo contrato, en cuyo caso, habrá que tener cuidado en que
los plazos de ejecución de ambos contratos no coincidan en el tiempo, es decir
que no se yuxtapongan.
EL EDITOR
Precisa y clara la información
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