El inciso c) del artículo 40 de la Ley de
Contrataciones del Estado actualmente vigente, promulgada mediante Decreto
Legislativo 1017, incluye entre las cláusulas que se deben incluir bajo
responsabilidad en todos los contratos que ella regula, una de resolución por
incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido
previamente observada por la entidad y no haya sido subsanada.
El artículo 169 del Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo 184-2008-EF, a su turno, refiere que si alguna de las partes
incumple alguna de sus obligaciones, la otra deberá requerirla mediante carta
notarial para que cumpla en un plazo no mayor de quince días, bajo apercibimiento
de resolver el contrato. A continuación exonera del requerimiento notarial
previo cuando se haya acumulado el monto máximo de penalidad o cuando la
situación de incumplimiento no pueda ser revertida, reproduciendo las otras
causales que establece el artículo 168 que lo precede
¿Puede el Reglamento omitir el requisito que
establece la ley como condición para resolver el contrato? La pregunta que
fluye de la lectura de ambos dispositivos es obvia. ¿Cuál es su sustento? El
artículo 44 de la LCE faculta a las partes a resolver el contrato, sin
responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que torne
imposible continuar. Acto seguido advierte que cuando se resuelva el contrato
por causa imputable a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y
perjuicios ocasionados. Pero no dice nada más.
Es verdad que el artículo 48 de la Ley dice que
el contrato establecerá las penalidades por incumplimiento injustificado de
obligaciones “de acuerdo a lo que dispuesto en el Reglamento” con lo que,
aunque un poco forzado, se le abre a este último la posibilidad de regular esta
causal. Pero la que no puede ser revertida, no tiene salida.
La nueva Ley 30225, promulgada este año, al
parecer, se ha dado cuenta del problema. ¿Qué ha hecho? Pues ha dicho, en el
artículo 36, que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso
fortuito o fuerza mayor que imposibilite seguir, “o por incumplimiento de sus
obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento, o por hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre
prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la
contratación.” Ha remitido al Reglamento la tarea de regular esa resolución por
incumplimiento de forma tal que sea procedente que se establezca toda la
mecánica prevista actualmente en el artículo 169, pero en atención a una
expresa delegación que ahora no hay.
El OSCE ha emitido la Opinión 093-2014/DTN que después
de darle vueltas al asunto señala que, según la normativa, cuando el
contratista incumpla, la entidad está en la obligación de requerirlo,
otorgándole un plazo antes de resolver. Sin embargo, también sostiene que la
entidad puede resolver sin requerirlo cuando la causal sea la acumulación del
monto máximo de penalidad o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser
revertida.
Quien
formula la consulta pregunta incluso si es ineficaz la resolución por causa
imputable al contratista cuando la entidad no le notifica al contratista, y en
consecuencia cuando éste no tiene la oportunidad de subsanar las observaciones
que se le hacen. El documento admite que para que la resolución sea eficaz la
entidad está obligada a requerir previamente el cumplimiento y a otorgar un
plazo. “No obstante, cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación
del monto máximo de penalidades por mora o por otras penalidades, o cuando la
situación no pueda ser revertida, bastará que la Entidad comunique al
contratista su voluntad de resolver el contrato mediante carta notarial para
que dicha resolución sea eficaz.” Este último extremo va a estar mejor
sustentado cuando la nueva Ley entre en vigencia. Sin duda alguna.
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