Límites de las mayores prestaciones de supervisión

El artículo 41° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios hasta por el 25 por ciento del monto original del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. La misma norma establece que tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden llegar hasta el 50 por ciento del monto original del contrato, con la particularidad de que en un primer tramo, hasta por el 15 por ciento de esta suma, restando los presupuestos deductivos, pueden ser ordenadas y pagadas directamente por la entidad y, en un segundo tramo, por encima de ese 15 por ciento y hasta el límite del señalado 50 por ciento, necesariamente deben contar con la autorización previa a su ejecución y pago de la Contraloría General de la República, entre otros requisitos.

No hay duda de que “prestaciones adicionales” son todas aquellas que no habiendo estado previstas originalmente resultan indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. En ese contexto “prestaciones adicionales de obra” son las denominadas “obras adicionales” o los “adicionales de obra” y “mayores prestaciones de supervisión” son, para los efectos de esta actividad específica de la consultoría de obras, los “adicionales de supervisión”.

De otro lado, el artículo 174° del Reglamento de la LCE, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, y ubicado en el título sobre ejecución contractual, estipula que para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el titular de la entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del 25 por ciento del monto del contrato original, con lo que no hace más que ratificar lo que ya ha dispuesto la ley.

El artículo 191° del mismo Reglamento, ubicado en el capítulo específico de obras, a su turno, preceptúa que el costo de la supervisión no excederá del 10 por ciento del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor, con lo que introduce una segunda valla que esta actividad muy puntual de la consultoría no puede sobrepasar. También indica que “cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones de supervisión, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.”

El mismo artículo agrega que “cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.”

Un párrafo final del artículo 191° advierte que “en los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174° y 175°, según corresponda.” Debe entenderse que la referencia sólo es válida para el artículo 175° en tanto éste regula, entre otros, el caso de las ampliaciones de plazo que eventualmente pueden generarse como consecuencia de un adicional que afecte el plazo, pues el artículo 174°, como se ha anotado, reitera el límite del 25 por ciento ya fijado por la propia ley, salvo que se considere que ese porcentaje sólo se aplica, de manera excluyente y con prescindencia de otras, a las mayores prestaciones de supervisión que se derivan únicamente de otras prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, tal como literalmente refiere la norma.

En ese escenario, la entidad podría aprobar mayores prestaciones de supervisión derivadas de casos distintos a los de adicionales de obra hasta el 15 por ciento. De ahí en adelante, previa autorización de la Contraloría, sin límite o, mejor dicho, hasta el límite de la segunda valla, esto es, del 10 por ciento de la obra. Si las mayores prestaciones de supervisión se derivan de adicionales de obra, operaría el límite del 25 por ciento y no se requeriría en ningún caso de la autorización de la Contraloría en el entendido de que tampoco se necesita de ese trámite para darle curso al expediente de la ejecución para ese tramo.

En armonía con lo expuesto, el inciso k) del artículo 22° de la Ley N° 27785 Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control reconoce como atribución propia de esta institución la de otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la LCE y su Reglamento, cualesquiera que sea la fuente de financiamiento. Queda claro que en aquellas mayores prestaciones de supervisión que se derivan de adicionales de obra no interviene la Contraloría y sólo se aplicaría el límite de la primera valla “según corresponda”, tal como lo subraya el último párrafo del artículo 191° del Reglamento.

¿Qué se debe entender de esta última condición? O, dicho de otro modo, ¿en qué circunstancias no corresponde aplicar el límite fijado en el artículo 174°? Quizás no corresponda aplicar el límite cuando las mayores prestaciones de supervisión se deriven de los adicionales que se le conceden al contratista ejecutor de la obra y simultáneamente producen “variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo”. En tales casos no queda otra alternativa que incorporarlas al contrato del consultor con el único propósito de no dejar a la obra sin supervisión, operando el principio según el cual el contrato del consultor, como contrato accesorio, seguiría siempre la suerte del contrato de obra, que sería el contrato principal.

Es obvio, por lo demás, que el límite del 25 por ciento del contrato de supervisión puede alcanzarse muy rápidamente con un adicional de apenas el 2.5 por ciento del monto del contrato de obra, para el caso de una supervisión contratada al 7 por ciento del monto de la obra. El supervisor, en ese contexto, no podría incrementar su contrato con una mayor prestación derivada de cualquier otro adicional que se le apruebe al contratista ejecutor de la obra. Y eso no es lo que quiere la normativa que precisamente exige, nada menos que en las Leyes Anuales de Presupuesto según la fórmula conocida que se repite siempre, que las obras públicas a partir de determinado monto tengan durante toda su ejecución una supervisión independiente seleccionada por concurso. ¿Cómo armonizar este conjunto de disposiciones contradictorias?

Una opción es interpretar, sin transgredir el precepto, que el tope que establece el artículo 41º de la LCE para obras a las que les permite trepar hasta el 50 por ciento del monto original del contrato se aplica tanto a la ejecución de obras como a la consultoría de obras, actividad particular que incluye a la supervisión, a la que no se le aplica el tope que el mismo artículo establece para bienes y servicios en general sino el límite del 10 por ciento del monto de la obra. Esa interpretación colisiona con el ya citado último párrafo del artículo 191º, es verdad. También es verdad, empero, que la ley debe prevalecer sobre la disposición reglamentaria y en ese entendido podría tenerse por no puesto este candado que no le dejaría pasar a la supervisión del límite del 25 por ciento al aplicarle la valla del artículo 174º.

Una segunda alternativa –que opera en defecto de la anterior– es admitir que en este extremo las Leyes de Presupuesto prevalecen sobre la LCE y en la aparente disyuntiva entre esta última y aquélla se debe elegir la que específicamente está exigiendo, en resguardo de la cabal inversión de los fondos públicos, que una obra no se quede sin supervisión.

En cualquier caso, lo correcto es que el tope del 25 por ciento se aplique únicamente para las mayores prestaciones de supervisión que no se deriven de adicionales de obra y que, más bien, las mayores prestaciones de supervisión que sí se deriven de adicionales de obra no tengan ningún límite específico y sigan siempre, como contrato accesorio, la suerte del principal. Lo que no quiere decir que no tienen límite porque en ese caso éste dependerá de los adicionales que se le conceden al contratista ejecutor de la obra cuyo contrato tiene su propia valla.