Fallas o defectos percibidos percibidos luego de la suscripción del contrato

Según el primer párrafo del artículo 152º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, “el contratista debe comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripción del contrato, sobre cualquier especificación o bien que la Entidad le hubiere proporcionado.”

Se trata de una disposición que pretende subsanar alguna omisión que no se hubiere detectado en el proceso previo a la firma del contrato. Obliga o faculta al contratista, según como quiera verse, a reparar alguna deficiencia para cuyo efecto debe avisarle a la entidad “de inmediato”, o sea, sin tardanza, enseguida. Ni bien se toma conocimiento de las fallas o defectos.

Ciertamente “de inmediato” no es una frase feliz. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha admitido en la Opinión Nº 065-2009-DTN, del 24 de julio del 2009, que “si bien la norma no precisa parámetro alguno para determinar en qué consiste la comunicación inmediata, se entiende que las fallas o defectos en los bienes o especificaciones entregados por la Entidad, deben ser comunicados a esta en cuanto el contratista los advierta, con la finalidad de evitar dilaciones innecesarias en la ejecución de la prestación. Para tal efecto, después de suscrito el contrato, el contratista debe revisar los bienes o especificaciones entregados por la entidad a efectos de determinar si presentan fallas o defectos.”

En realidad no sólo el contratista debe hacer esta revisión, la entidad también debe hacerlo, nuevamente, en el entendido de que al elaborar las bases, al absolver consultas y a lo largo de todo el proceso ha examinado el contrato y todos sus detalles. Hacerlo por enésima vez es un buen consejo a la luz de la defensa del Estado y de la necesidad de poner en práctica una suerte de política de prevención de conflictos.

En el segundo párrafo del mismo artículo 152º se agrega que “la Entidad evaluará las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciará en el plazo de siete (7) días hábiles.” A continuación, en el tercer párrafo, se acota que “si acoge las observaciones, la Entidad deberá entregar las correcciones o efectuar los cambios correspondientes, y si además, las fallas o defectos afectan el plazo de ejecución del contrato, éste empezará a correr nuevamente a partir de dicha entrega o del momento en que se efectúen los cambios.” Es recomendable acoger las observaciones que resulten procedentes o razonables. No hacerlo es también una manera de sembrar un problema futuro y de lo que se trata es de evitarlos siempre que ello no acarree ningún daño o perjuicio al Estado.

Luego se añade, en el cuarto párrafo, que “en caso de que las observaciones no fuesen admitidas, la Entidad hará la correspondiente comunicación para que el contratista continúe la prestación objeto del contrato, bajo responsabilidad de aquella respecto a las mencionadas observaciones.” Para no subsanar un defecto o corregir una falla hay que estar absolutamente convencido de que ella no existe porque de lo contrario también se estará encendiendo un explosivo que tarde o temprano va a romper la armonía contractual. Es un pésimo negocio para las entidades negarse a aceptar la observación debidamente sustentada de un contratista respecto de fallas o defectos de bienes o especificaciones de productos, obras, terrenos, servicios o lo que fuese.

Así como la entidad es responsable por aquellas modificaciones que no acepte también lo es, según el primer párrafo del artículo 153º del Reglamento, respecto de las que “ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares.” También “es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y similares para la ejecución de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a cargo del contratista”, a juzgar por lo dispuesto en el segundo párrafo del mismo artículo. Existen muchas discrepancias entre entidades y contratistas por no haberse precisado correctamente a quien le corresponde estas obligaciones. El consejo es determinarlas adecuadamente, en concordancia con lo que eventualmente hubieren dispuesto las bases del proceso.