Principales controversias en el arbitraje con el Estado

Las principales controversias que son materia de los arbitrajes regulados por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, son necesariamente las que versan sobre algunos aspectos fundamentales de la ejecución contractual. No por nada, la propia norma dispone en el inciso b) del artículo 40º que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje” para luego agregar que en el caso de que en las Bases o en el contrato no se haya incluido la cláusula correspondiente “se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.”

Esta cláusula modelo, reproducida en el artículo 216º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, estipula que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

Si no hay cláusula arbitral, por tanto, rige de pleno derecho la que remite a un arbitraje institucional administrado por el SNA-OSCE. El mismo artículo 216º previamente preceptúa que las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, si es que así lo pactan e incluyen la respectiva cláusula en el contrato. Sólo será ad hoc el arbitraje si es que incorporan una cláusula pero no indican que éste será institucional, en cuyo caso el proceso será regulado por las directivas que sobre el particular imparta el OSCE.

Prestaciones adicionales

Un tema recurrente en las controversias son las que se tratan en el artículo 41º de la LCE según el cual, excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales, en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. También puede reducir bienes, servicios y hasta obras hasta por idéntico porcentaje.

En el caso de obras, el artículo advierte que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del contrato, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en un primer tramo. En un segundo tramo, y en el supuesto de que éstas sean motivadas por deficiencias del expediente técnico o de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, se podrá llegar hasta un cincuenta por ciento de su monto, siempre que se cuente, para su ejecución y pago, con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios.

La norma refiere, es verdad, que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre este asunto no podrá ser sometida a arbitraje como tampoco otras decisiones sobre ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa del máximo órgano de control. La realidad, sin embargo, es que las partes, o, para mejor decir, aquellas que contratan con el Estado, han ideado la forma de superar este impedimento, para algunos observadores manifiestamente inconstitucional, y han creado el arbitraje sobre enriquecimiento indebido o ilícito para reclamarle a la entidad por los costos irrogados como consecuencia de la ejecución de prestaciones adicionales de toda índole finalmente no autorizadas por cualquier circunstancia. En la mayoría de los casos, si están bien fundamentados, son arbitrajes ganados.

Ampliación del plazo

Los dos últimos párrafos de este mismo artículo 41º facultan al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, admitiendo que las discrepancias que puedan surgir sobre este particular podrán resolverse mediante arbitraje, como en efecto así se resuelven con bastante frecuencia procesos que en realidad se originan en la absurda negativa de las entidades por conceder las prórrogas que legítimamente les corresponden a sus proveedores en gran medida por el temor de los funcionarios de encontrarse expuestos posteriormente a las investigaciones de sus órganos de control.

Los atrasos se producen, en obras por ejemplo, cuando se reduce el ritmo de avance en la ejecución. En bienes cuando éstos llegan a su destino en fechas distintas de las previstas. La paralización se produce, en obras, cuando ésta se detiene por completo. En todos los casos durante el proceso debe acreditarse el cumplimiento del procedimiento establecido para poder obtener el reconocimiento de este derecho.

En los contratos a suma alzada si el plazo varía por causa no imputable al contratista, éste tiene derecho a la ampliación de plazo y a los demás derechos que la normativa le reconoce. En los contratos a precios unitarios o tarifas, si bien el plazo es referencial porque lo que importa es lo realmente ejecutado, igualmente si se produce un atraso o una paralización, el contratista también tiene derecho a la ampliación del plazo.

Resolución de los contratos

Otras discrepancias que suelen terminar en arbitraje son las relativas a la resolución de los contratos. El artículo 44º de la LCE preceptúa que cualquiera de las partes puede optar por esta alternativa, sin responsabilidad para ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que haga imposible la continuación de la prestación. Si la resolución es por alguna causa imputable a alguna de las partes, ésta deberá resarcir a la otra por los daños y perjuicios irrogados.

En materia de obras, si se resuelve el contrato y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede culminarlas por administración directa, a través de un convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, invitando a los postores que participaron en el proceso de selección respectivo para que manifiesten si desean realizar lo que faltare. Si no prospera ninguno de estos mecanismos, se deberá convocar el proceso que corresponda, considerando el valor referencial del saldo por ejecutar.

Existen casos emblemáticos en los que una parte cursa a la otra una comunicación de resolución contractual y ésta, la que la recibe, hace exactamente lo mismo, ignorando por completo la remitida por aquélla, envía la propia. Una parte, la entidad por ejemplo, puede aducir el incumplimiento de las obligaciones del contratista. Y éste, a su vez, puede aducir la falta de pago. Ambas pueden pedir los daños y perjuicios correspondientes. Hay ocasiones en los que la razón la tiene la entidad y otras en que la razón la tiene el contratista.

Nulidad de los contratos

El artículo 56º de la LCE se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección. Dispone que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El mismo artículo refiere que el titular de la entidad también podrá declarar de oficio la nulidad del proceso por las mismas causales pero subrayando que sólo hasta antes de la celebración del contrato, pues a partir de ese momento pierde jurisdicción, salvo en los casos en que se hubiere suscrito el contrato en contravención de las normas sobre impedimientos para ser postor y/o contratista a que se contrae el artículo 10º, cuando se transgreda el principio de presunción de veracidad durante el proceso, cuando se suscriba el contrato en circunstancias en que se encuentra en trámite un recurso de apelación o cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

El artículo concluye advirtiendo que cuando corresponda el árbitro único o el tribunal arbitral evaluar la nulidad del contrato se considerarán en primer lugar las causales previstas en la LCE y en su Reglamento y luego las causales reconocidas en el derecho público aplicable, lo que amplía sin ninguna duda la jurisdicción del arbitraje para pronunciarse sobre esta materia.