Gonzalo García Calderón Moreyra: Arbitraje forzoso y enriquecimiento sin causa

(Extracto tomado de http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA%205-5.pdf)

Dentro de la clasificación del arbitraje se tiende a diferenciar el arbitraje nacional del arbitraje internacional, el arbitraje de derecho del arbitraje de equidad o conciencia, el arbitraje ad-hoc frente al arbitraje institucional, el arbitraje con el Estado e inversionistas extranjeros y el arbitraje forzoso del voluntario.

Existe en nuestro país el denominado arbitraje forzoso en aquellos conflictos que surgen entre particulares con el Estado, el mismo que se desarrolla al amparo de la Ley de Contrataciones, que establece que las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. La misma norma señala que el arbitraje será de derecho el mismo que podrá ser unipersonal o colegiado, siendo el laudo inapelable, definitivo y obligatorio.

El convenio arbitral nace por el contrato que celebran la entidad y el Estado, el cual consiste en el acuerdo expreso o tácito (en el caso de contrato con el Estado) de dos o más partes de sustraerse del Poder Judicial y someter el conflicto a la jurisdicción excepcional o extraordinaria denominada arbitraje. Este acuerdo tiene por objeto sustraer la relación jurídica del ámbito jurisdiccional ordinario y llevarlo al ámbito particular o privado de los árbitros para que sean éstos los que resuelvan y pongan fin de manera definitiva a la controversia.

El reglamento de dicha ley establece que en el caso que las partes, es decir una entidad del Estado y el contratista, no hubiesen pactado una cláusula arbitral se entenderá incorporada de pleno derecho la que esa misma norma reproduce. Es clara la voluntad del Estado de sustraerse del Poder Judicial y obligar a los organismos estatales para que todos los conflictos generados como consecuencia de adquisiciones de bienes y/o servicios sean resueltos por la vía arbitral, al considerar las ventajas que este mecanismo le ofrece frente a la alternativa de acudir al Poder Judicial.

Esta aplicación del arbitraje será forzosa u obligatoria en la solución de conflictos surgidos con posterioridad a la suscripción o cumplimiento de la formalidad del perfeccionamiento de los contratos derivados de los procesos de selección (licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía) hasta el consentimiento de la liquidación, que lleven a cabo las empresas del Estado de Derecho Público o Privado, ya sean propiedad del gobierno central, regional o local, así como las empresas mixtas, y en general, los organismos y dependencias del Estado.

El incluir el arbitraje en forma obligatoria en la contratación de las empresas del Estado, tanto de derecho público como privado, implica una auto exigencia o auto imposición para los organismos que se encuentran bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, indicando la preferencia como política del Estado, por los medios de solución de controversias distintos al Poder Judicial (conciliación y arbitraje).

En el caso de que se haya pactado arbitraje no se requiere acudir a la conciliación extrajudicial a juzgar por lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 016-2001-JUS, cuyo artículo 7 reconoce que la conciliación es facultativa cuando las partes han convenido que cualquier discrepancia entre ellas se solucionará en la vía arbitral, quedando habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje.

Sin embargo, a pesar de tratarse de una imposición del Estado aplicable a cualquier particular, que contrata mediante este mecanismo, aun cuando éste no lo desee, es el propio Estado el que pretende escapar de la jurisdicción arbitral.

En efecto, existen diversos procesos arbitrales en donde el Estado argumenta que el enriquecimiento sin causa regulado por el Código Civil y que sirve de sustento para las pretensiones de algunos contratistas no debe ser resuelto por la vía arbitral, sino que debe ser materia de conocimiento por la vía jurisdiccional ordinaria.

El argumento utilizado por algunas empresas del Estado consiste en señalar que se trata de un tema extracontractual en la medida que el resarcimiento o pago indemnizatorio constituye materia no arbitrable.

El artículo 1954 del Código Civil señala a la letra que «Aquél que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo ». Este artículo tiene como antecedente al artículo1149 Código Civil de 1936 y, básicamente, el concepto es similar, es decir debe existir un menoscabo en el patrimonio de una de las partes sin base alguna en beneficio de otra. Delia Revoredo señala que «Como el enriquecimiento sin causa rompe el equilibrio patrimonial sin que medie justificación o razón jurídica válida, el Derecho busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar. La acción restitutoria in rem verso difiere de la acción reivindicatoria y de la acción general indemnizatoria por daños y perjuicios. Difiere de la primera en que la acción por enriquecimiento sin causa es personal [...] por eso cabe reclamar por servicios prestados, [...] difiere de la acción indemnizatoria en que no cabe dolo o culpa contractual ni extracontractual, pues falta necesariamente la causa jurídica en la transmisión de valores».

La figura de enriquecimiento indebido requiere necesariamente un empobrecimiento de una parte y un beneficio de la otra, que sea consecuencia del menoscabo del primero.

En los contratos de obras públicas es frecuente que los contratistas demanden el pago de adicionales ejecutados sin la aprobación de la Contraloría General de la República que requieren aduciendo un enriquecimiento sin causa derivado de un problema de índole normativo interno de la administración pública que escapa a la relación contractual.

En efecto, diversos laudos han declarado fundadas estas demandas considerando que no se encuentra en discusión la atribución de la Contraloría, de aprobar o desaprobar los adicionales de obra, sino la procedencia de una indemnización por el enriquecimiento indebido.