La ética en el arbitraje administrativo

Escribe: Mariela Guerinoni Romero

Qué duda cabe que las cualidades personales y profesionales de los árbitros, pero principalmente sus valores éticos, determinan no sólo el éxito de un procedimiento arbitral determinado, sino la existencia misma del sistema arbitral y su afianzamiento como mecanismo alternativo efectivo, confiable y creíble de solución de controversias.

El interés de la sociedad

Este aspecto es de particular relevancia en el arbitraje administrativo, mecanismo a través del cual se resuelven aquellas controversias que surgen en la ejecución de un contrato administrativo en el que el Estado es necesariamente uno de los contratantes.

Como sabemos, a través de la ejecución de contratos administrativos, en los que se utilizan recursos públicos para honrar el pago, el Estado cumple sus finalidades públicas contratando con terceros proveedores la adquisición de bienes o servicios o la ejecución de obras, quienes colaboran con el Estado en el cumplimiento de tales finalidades. La relevancia de los valores éticos de los árbitros en el arbitraje administrativo, se explica en la medida que en el contrato administrativo, a diferencia del contrato privado, subyacen no sólo los intereses de las partes involucradas sino también, y entre otros como lo explica el Dr. Ricardo Salazar Chávez, en “La Contratación en la Administración Pública en Función a los Intereses de los Involucrados en cada Contrato” (Revista Derecho & Sociedad), los intereses del beneficiario del contrato (por ejemplo un grupo social determinado) y de la sociedad en general cuyo interés es conocer como se están ejecutando los recursos públicos y cómo se están utilizando los bienes públicos.

Asuntos de alta relevancia

En ese orden de ideas, los árbitros que se dedican o deseen dedicarse en el futuro a la resolución de controversias derivadas de la ejecución de contratos administrativos, deben saber que asumen una gran responsabilidad frente a la sociedad en general, no sólo en cuanto a su solvencia profesional y de conocimientos especializados en contratación pública, cualidades elementales para la resolución de los conflictos que se les encargue resolver, sino de su conducta y valores éticos como administradores de justicia de asuntos de alta relevancia para el país.

La ética en el arbitraje administrativo se encuentra regulada principalmente en la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 52º), su Reglamento (artículos 224º y 225º) y el Código de Ética para el Arbitraje en las Contrataciones del Estado, aprobados por Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, respectivamente. Estos documentos son de obligatoria lectura y cumplimiento por parte de todo aquel profesional que acepte arbitrar, sea porque las partes lo designan o por designación residual de la institución competente, obligación que por cierto no es exclusiva de los árbitros que forman parte del Registro de Árbitros del OSCE sino de todos aquellos profesionales que, sin ser parte del referido Registro, acepten dirimir controversias derivadas de la ejecución de contratos administrativos suscritos al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado.

Independencia e imparcialidad de los árbitros

La conducta proba del árbitro se verifica cuando el árbitro demuestra su independencia (concepto de naturaleza objetiva) e imparcialidad (concepto de naturaleza subjetiva) respecto de las partes involucradas en el conflicto, así como en el cumplimiento de su deber inexorable de revelarles cualquier circunstancia que pudiesen generar dudas justificadas respecto de su independencia e imparcialidad. Este deber de revelación se mantiene, además, a lo largo de todo el proceso arbitral respecto de cualquier circunstancia sobreviniente a su designación. Es así que, por ejemplo, ocultar deliberadamente cualquier relación de parentesco, profesional o comercial con las partes o sus abogados (independencia) o mantener oculto un interés en el resultado del proceso o un prejuicio contra alguna de las partes (imparcialidad), suponen faltas éticas del árbitro, salvo que las partes lo excusen de estas circunstancias lo que sólo puede ocurrir si el árbitro cumple con su deber de revelación.

Ser árbitro en contrataciones estatales implica pues, además de asumir un encargo de gran responsabilidad y trascendencia social, el mantener una conducta proba y demostrar una solidez moral intachable aplicando en todo momento en su proceder los principios de independencia, imparcialidad, equidad, eficiencia, integridad, confidencialidad, inmediación y transparencia recogidos en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, cumplir con los principios de la contratación estatal en cuanto sean aplicables, según el artículo 3º del señalado Código y el artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado, así como cumplir forzosamente con el deber de revelación.

Integridad e inmediación

Recalco, para efectos de este artículo, el principio de integridad y el principio de inmediación. El primero, definido por el Código como la obligación de los árbitros de obrar con rectitud y moralidad al aceptar ejercer el cargo y durante toda la secuela del arbitraje, sin incurrir en actos de corrupción ni, en general, en actos ilícitos; y el segundo, definido como la obligación del árbitro de no tomar contacto por separado con las partes (a mi entender ni con sus abogados, representantes o asesores), debiendo fomentar una relación frecuente e inmediata con ambas, tanto durante las audiencias arbitrales como con ocasión de las demás actuaciones que se realicen en el transcurso del arbitraje. Ambos principios son características que todo árbitro debe evidenciar en sus actuaciones, inclusive antes de ser designado como árbitro, es decir, por ejemplo, cuando ha tomado conocimiento que probablemente va a ser designado para dirimir determinado asunto o se ha enterado que posiblemente vaya a realizarse un arbitraje y pretenda tomar contacto con alguna de las partes para que lo designe como árbitro.

Considerando que es el interés público y la utilización de recursos públicos lo que subyace en la resolución de las controversias relacionadas con las contrataciones en las que participa el Estado, a todos estos principios, agregaría como uno adicional el de vocación de servicio al país. Esta vocación de servicio, implicaría la mesura de los árbitros al momento de determinar sus honorarios profesionales (considerando que el Estado es necesariamente una de las partes y que contrata para cumplir finalidades públicas) y en su predisposición para avocarse a la resolución de procesos arbitrales, sin perjuicio de las partes involucradas, la cuantía del contrato o de la controversia o la importancia o trascendencia del objeto contractual.

La observancia de los valores éticos y principios que se han mencionado y que atañen directamente a los árbitros y por supuesto a los secretarios arbitrales, también involucra a las partes y sus representantes (representantes legales, abogados y asesores). Al principio de este artículo señalé que los valores éticos del árbitro determinan no sólo el éxito de un procedimiento arbitral determinado, sino la existencia misma del sistema arbitral y su afianzamiento como mecanismo alternativo de solución de controversias. Y en este objetivo, si bien los árbitros tienen un rol fundamental, así como los secretarios arbitrales, también lo tienen las partes y sus representantes, quienes deben actuar con probidad y rectitud, incluso desde el momento mismo en el que determinan la existencia de una posible controversia en la ejecución de un contrato administrativo, evitando alianzas poco claras entre las partes o sus representantes con los árbitros así como entre éstos. Sobre este punto, es importante recordar que las partes, sus representantes, los árbitros, co árbitros, secretarios arbitrales o cualquier persona está facultada a presentar denuncias fundamentadas ante el OSCE por infracciones al Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, según lo dispuesto por el artículo 13° de este mismo Código, y no sólo respecto de procesos arbitrales que sean llevados por el OSCE como secretaría arbitral o contra árbitros del Registro de Árbitros del OSCE, sino por cualquier proceso arbitral o árbitro siempre que se trate de un arbitraje administrativo por aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado.

En el Perú, aún no somos muchos los que participamos en el arbitraje administrativo, y eso permite que vayamos conociendo de cerca la conducta y comportamiento de los operadores del sistema; en ese contexto, denunciemos conductas no éticas y cuidemos nuestro prestigio, ya que de él depende la vigencia del arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias en materia de contrataciones del Estado.