La ley sólo se deroga por otra ley

Según el Fondo Monetario Internacional el Perú lidera el crecimiento en América Latina y este año 2010 debe cerrar con una proyección de 8.3 por ciento que para el próximo año debe bajar a 6 por ciento. Conjuntamente con Brasil, Chile y Colombia tiene las economías más sanas y vigorosas de América del Sur.

El FMI también destaca, en su informe sobre perspectivas económicas mundiales, que el Perú también va adelante en crecimiento productivo, proyectando una tasa de inflación de 1.7 por ciento para este año y 2.5 por ciento para el 2011, frente al 2.9 por ciento alcanzado el año pasado, lo que confirma que registrará la inflación más baja del continente en el marco de una estricta disciplina fiscal y un adecuado manejo macroeconómico que le ha permitido salir airoso de la crisis financiera mundial y retomar el ritmo acelerado de crecimiento.

De acuerdo al informe, la política peruana de total apertura a los capitales provenientes de todo el mundo y a la diversificación de sus exportaciones en los mercados globales constituye otra de sus fortalezas para avanzar hacia un futuro emergente, encontrándose preparado para asumir nuevos retos en la ruta hacia el desarrollo.

Esa evidencia, sin embargo, invita a reflexionar sobre el modelo económico elegido, exitoso, sin duda, pero excesivamente ortodoxo al punto de no admitir ninguna regulación que tienda a restablecer ciertos desequilibrios que se presentan fundamentalmente en la relación entre las inversiones procedentes del exterior frente a las que puedan articularse en el mercado interno. Específicamente en lo que respecta a la vigencia de la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional Nº 27143 que, desde hace varios años, bonifica con un veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y prestados dentro del país, con prescindencia de la nacionalidad del respectivo proveedor. Según una nota difundida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) el 4 de mayo del año pasado, esta Ley no es aplicable “atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.”

El artículo 4º del Reglamento refiere que las normas sobre contrataciones del Estado son de ámbito nacional y de competencia exclusiva del Ministerio de Economía y Finanzas todo lo relativo al diseño de políticas y a su regulación siendo nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención a esta disposición.

El OSCE llega a la conclusión de que la Ley Nº 27143 no puede implementarse en consideración y en estricto acatamiento de lo señalado en el Oficio Nº 616-2009-EF/13.01 del 16 de abril del 2009 emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas en respuesta al Oficio 100-2009/SGE-DTN y al Informe Nº 662-2009-EF/60.01 del 1º de abril del 2009 en el que se indica que “la referida bonificación no puede ser otorgada actualmente.” Lo hace igualmente en atención a la Opinión Nº 016-2009/DTN mediante la cual su propia Dirección Técnico Normativa se pronuncia sobre las dudas que esta bonificación siembra, señalando “que resultaba conveniente la precisión normativa sobre el particular.”

De conformidad con el artículo 103º de la Constitución Política “la ley se deroga por otra ley”, principio universal que reproduce el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, para luego agregar que “la derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquella.”

El Oficio 616-2009-EF/13.01 admite que una ley se deroga por otra ley pero se equivoca al señalar que al promulgarse la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), a través del Decreto Legislativo Nº 1017, y, por consiguiente, al derogarse la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, originalmente promulgada mediante la Ley Nº 26850, ya no es posible otorgar la bonificación prevista en la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que la ataba a la aplicación del artículo 31º de aquélla. El oficio en realidad no quiso decir únicamente que desde que entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017 ya “no es posible otorgar la bonificación” sino que al derogarse la Ley Nº 26850 también “quedaba automáticamente derogada la Ley Nº 27143”, pero no se atrevió a tanto.

Ello, no obstante, es preciso destacar que la nueva Ley no deroga expresamente la Ley Nº 27143. Tampoco crea ninguna incompatibilidad entre ella y esta Ley de Promoción. La LCE tampoco regula íntegramente lo dispuesto en la Ley Nº 27143. Por lo tanto, no se advierte ninguno de los tres supuestos que se exige para entender derogada una norma.

La Ley Nº 26850 ha sido sustituida por otra que para mayor abundamiento es una reproducción casi literal de la que la precedió y por si fuera poco el artículo específico de la nueva LCE, relativo a la evaluación y calificación de propuestas, es el mismo al que se refiere textualmente la Ley de Promoción.

Algunas versiones fundamentan la virtual derogatoria de la Ley de Promoción en el Decreto Legislativo Nº 1035 que promueve la inversión privada en relación al acuerdo suscrito con la Organización Mundial de Comercio y que incluye un artículo genérico que deroga todas las normas que se opongan a lo que él dispone.

De la lectura de este Decreto Legislativo, cuestionado desde algunos sectores –dicho sea de paso—, se puede comprobar que se ocupa de actividades manufactureras que se realizan en la Amazonía, en el sector agrario, en la industria láctea y en los procesos de concesiones y privatizaciones. No hace ninguna referencia ni a la Ley de Promoción ni a los procesos que se convocan bajo el imperio de la Ley de Contrataciones. No hay ninguna declaración expresa derogando la Ley de Promoción, tampoco puede decirse que crea alguna incompatibilidad con ella y menos aún que regula su materia.

Otras versiones sugieren que los acuerdos comerciales suscritos por el Perú con otros países obligan a no establecer barreras que impidan el trato igualitario a todos los proveedores y de manera especial a los que provengan de las naciones involucradas, en los procesos de selección convocados por las entidades del Estado. Grave error de interpretación porque lo que la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional pretende es restablecer justamente ese tratamiento parejo, restableciendo al mismo tiempo el equilibrio que las cargas sociales, tributarias y otras de diversa índole rompen afectando al proveedor establecido en el Perú y que lo colocan en inferiores condiciones para competir con quien viene de fuera.

Todo parece indicar, en consecuencia, que la Ley de Promoción no está derogada pese a que el Oficio 616-2009-EF/13.01, el Informe Nº 662-2009-EF/60.01 y la nota del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado digan que “no resulta aplicable actualmente.” Habrá que empezar por devolverle la vigencia que nunca debió perder. Menos aún a manos de un oficio. Como si un oficio pudiera derogar una ley.