Arras confirmatorias y penales

Según el artículo 1477º del Código Civil la entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de incumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación. De la propia lectura de la norma se deduce que las arras confirmatorias no tienen ninguna utilidad práctica porque si bien suponen que se ha arribado a un acuerdo definitivo no garantizan que éste se vaya a cumplir porque ella misma advierte que si no es así, quien las recibió las devolverá a quien se las dio, sin la indispensable indicación de que si a él se atribuye el incumplimiento deberá reintegrarlas dobladas, esto es por el doble del monto recibido en tanto que si el responsable es quien las entregó, no tendrá que devolverle nada, debiendo quedarse con la suma entregada.

Eso es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código Civil, el artículo siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.

Queda claro, por consiguiente, que las arras que se emplean como una suerte de garantía para asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo del precio en una compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente al mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error de crear que son estas últimas las que aseguran esa penalidad.

No está demás señalar que el artículo 1479º advierte que si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales aplicables a ella.

Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan de las denominadas arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios, que son el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre lo deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º admite que la parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el artículo siguiente sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre crédito, según la naturaleza de la prestación.

El doctor Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la revista Derecho & Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración de un contrato y que ello explica que después de la concertación del acto quien las recibió debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación.

Si el propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del contrato debe reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el mismo momento de la concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que respetando la exacta naturaleza de las cosas, se las llame por el nombre que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles calificaciones distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a crear confusión.

Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por conveniente, según el artículo 143º del Código Civil, la misma que constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que se ha decidido su supresión.

Anota adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con propiedad función de garantía alguna. De la Puente y Lavalle, glosado por Quiroz, señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a las arras entregadas el carácter de prueba irrefutable de la celebración de este contrato. Su única diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”.

A despecho de ello, Carlos Quiroz estima que tampoco se justifica el mantenimiento de las arras penales por cuanto presuponen la existencia de las confirmatorias, al sostenerse la inutilidad de éstas y la procedencia de su supresión, la subsistencia de las primeras deja también de tener justificación al sustraerse su base. Dice que la pena, conforme al artículo 1346º del Código Civil, es susceptible de ser reducida por el juez, a solicitud del deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, reducción cuya procedencia no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no resulta técnicamente congruente y puede prestarse a abusos de una u otra parte.

Acota que las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el supuesto de la mora del deudor en el cumplimiento de la prestación a su cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar insuficientes frente a los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de incumplimiento total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos conforme al Código peruano, acepta el pacto de indemnización del daño ulterior, lo que le permitirá al acreedor, si así lo prueba, la obtención de un mayor monto indemnizatorio.

En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre la pena obligacional en la medida en que en las primeras se produce la entrega de un bien al tiempo de establecerse, a diferencia de la segunda en que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una vez producido el incumplimiento. Tal ventaja es sólo aparente, para Quiroz, pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en su poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es quien las entregó, éste seguramente tendrá que iniciar un proceso judicial para obtener la devolución de las arras dobladas.

Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación Quiroz piensa que más eficiente resultará para ello la constitución de una prenda, de una hipoteca o una fianza.