Las diferencias y consecuencias del cumplimiento de la prestación

Hace más de un año informamos (PROPUESTA 140) que se había empezado a evaluar el cumplimiento de la prestación. Se trata de un nuevo factor de evaluación que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF y vigente desde el 1° de febrero del 2009, ha incorporado dentro de los procesos de selección para el suministro y la contratación de bienes, de servicios generales, de servicios de consultoría y de obras.

Para el caso de los bienes, el inciso 1 del artículo 44 del Reglamento estipula que podrá considerarse este factor denominado cumplimiento de la prestación. En tal hipótesis, se evaluará hasta un máximo de veinte certificados o constancias que acrediten que el postor ha concluido sus contratos sin incurrir en ninguna penalidad. La norma advierte que, de considerarse este factor, esos certificados o constancias deben ser los mismos que se presenten para acreditar la experiencia del postor, rubro para el que también se prevé un máximo de veinte certificados. Textualmente dice “tales certificados o constancias deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”

Por consiguiente, en bienes, si se piden diez certificados o constancias para acreditar la experiencia del postor esos mismos diez certificados deben presentarse para acreditar su cumplimiento. En otras palabras, si se califica el cumplimiento de la prestación, se exige que no tengan ninguna penalidad todos los contratos que se incluyan para acreditar la experiencia.

Para la contratación de servicios en general, el inciso 2 a) del artículo 45 del Reglamento también faculta a la entidad a considerar el cumplimiento del servicio como factor de evaluación. Precisa que, en la eventualidad de incorporarse este rubro, se evaluará hasta un máximo de diez certificados o constancias que acrediten haber culminado los servicios sin que se haya incurrido en penalidades. En este caso, el dispositivo subraya que esos certificados o constancias deben haber sido incorporados en la oferta para acreditar la experiencia del postor. Literalmente dice “tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.” Ya no dice que “deberán referirse a todos” los servicios tal como el anterior artículo señala que “deben referirse a todos los contratos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”

La diferencia se explica en el inciso 1 de este mismo artículo 45. Este parágrafo desdobla la experiencia indicando que “se calificará la ejecución de servicios en la actividad y/o en la especialidad”, dejando entrever que pueden considerarse uno de estos rubros o los dos que se evaluarán “con un máximo de diez (10) servicios en cada caso”, con lo que se abre la posibilidad para que se presente un conjunto de hasta veinte certificados o constancias para acreditar la experiencia.

Queda claro que en servicios en general los no más de diez certificados o constancias que se pidan para evaluar el cumplimiento del servicio deben formar parte de los certificados o constancias presentados para acreditar la experiencia, pero no necesariamente deben ser todos ellos.

Para los servicios de consultoría, el inciso 2 del artículo 46 preceptúa que “podrá considerarse como factor de evaluación de la propuesta técnica el cumplimiento del servicio por el postor.” Luego agrega que, de elegir la entidad esta opción, se evaluarán los “certificados o constancias que acrediten que el servicio se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades.” La norma limita los certificados o constancias que se pueden presentar para acreditar este factor a un máximo de diez pero exige que “tales certificados o constancias deberán referirse a los servicios que se presentaron para acreditar la experiencia del postor.”

El inciso 1 a) del mismo artículo 46 también desdobla la experiencia del postor, en experiencia en la actividad y experiencia en la especialidad, que se acreditarán, cada una, con un máximo de diez servicios, lo que en este caso también deja abierta la posibilidad de que se presenten veinte certificados o constancias, aunque también es cierto que la norma permite que el servicio presentado para acreditar la experiencia en la especialidad pueda servir para acreditar la experiencia en la actividad lo que es contraproducente porque le quita sentido a la exigencia de presentar la experiencia dividida en dos rubros, supuestamente diferentes, que se orientan precisamente a calificar fortalezas distintas.

Adviértase que en consultoría la experiencia está dividida y no se admite prescindir de una u otra como en el caso de los servicios en general en los que se permite evaluar la experiencia “en la actividad y/o en la especialidad” que en rigor constituye otro contrasentido porque no puede ser lo mismo calificar una experiencia u otra o las dos juntas.

Si en consultoría el servicio con el que se acredita la experiencia en la especialidad puede utilizarse para acreditar la experiencia en la actividad pues que no se divida este factor y que se presenten sólo diez certificados o constancias y se agiliza la evaluación. Naturalmente, no se trata de eso. Se trata de calificar primero la experiencia en la actividad, prescindiendo de la especialidad que es materia de la convocatoria, para verificar la permanencia y la perseverancia del postor en el medio y para comprobar, aunque sea de manera aleatoria, su capacidad para adaptarse a las exigencias de la actividad a lo largo del tiempo, sus espaldas financieras y eventualmente hasta su versatilidad y su nivel de conocimiento en otras áreas que pueden tener alguna incidencia en el concurso en el que participa.

Después se califica la experiencia específica en la especialidad que es objeto del proceso de selección y ahí sí se busca evaluar el currículum específico del postor en aquello que es materia de la convocatoria con el propósito de determinar si ha realizado servicios similares al que la entidad pretende contratar.

Para la contratación de obras el inciso 2 d) del artículo 47, a diferencia de los otros casos, exige calificar este factor de cumplimiento para cuyo efecto el postor deberá presentar un número no mayor de diez contratos de obras en general y/o de obras similares. Sin embargo, si bien los respectivos certificados o constancias deben haberse presentado para acreditar la experiencia del postor, formalmente no se establece ningún límite en cuanto al número de contratos que se pueden incluir para cada uno de los dos rubros obligatorios bien diferenciados en los que ésta se desdobla: experiencia en obras en general y experiencia en obras similares. Tan bien diferenciados están estos dos rubros que el inciso 3 de este mismo artículo dispone que se califican con puntuaciones independientes: de 15 a 20 puntos las obras en general y de 30 a 35 las obras similares.

En ejecución de obras, por tanto, al igual que en servicios en general y en servicios de consultoría, adicionalmente a los contratos que se presenten para evaluar el cumplimiento es posible consignar otros más para los fines de evaluar las experiencias del postor. Todo depende del número máximo de certificados o constancias que se pidan para cada una de ellas. En todos los casos, empero, los contratos que se presenten para evaluar el cumplimiento deben formar parte de los que se incluyan en la propuesta para acreditar la experiencia del postor.

Otra cuestión, de mayor trascendencia, es el hecho de que la mayoría de los certificados o constancias que los postores pueden presentar como parte de sus propuestas corresponden a contratos iniciados antes del 1º de febrero del 2009 en circunstancias en que no existía el factor de cumplimiento y en las que, por ello mismo, acumular alguna penalidad por pequeña que sea era irrelevante. Muy probablemente los contratistas se abstenían de reclamar contra ella en el entendido que podrían perder tiempo y energías en esa tarea desatendiendo la culminación de la prestación. Puede haber, como en efecto hay, contratos con algunas penalidades que sin embargo han culminado antes del plazo previsto con lo que le han generado a la entidad múltiples beneficios. Ello, no obstante, ese contrato no sirve. Está virtualmente inutilizado.

A la ilegalidad de retrotraer la norma a situaciones preexistentes se suma así la injusta pretensión de perjudicar al contratista que en el pasado priorizó el real cumplimiento de la prestación para la que fue contratado por encima de alguna reclamación de carácter pecuniario. Hasta que las entidades dejen de utilizar este factor en aquellos procesos en los que no es obligatorio o hasta que se declare su inaplicabilidad para todos los contratos iniciados o culminados antes de la fecha en la que entró en vigencia.