La judicialización maliciosa de los arbitrajes

Pese a que el artículo 66 de la nueva Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo 1071 ha establecido que la interposición del recurso de anulación ya no suspende la ejecución del laudo, como sucedía con la antigua Ley General de Arbitraje 26572 (LGA), lo cierto es que se continúan presentando recursos destinados única y exclusivamente a dilatar su cumplimiento.

El fenómeno se debe a algunas circunstancias muy puntuales. Una primera es que la nueva Ley no rige sino para los contratos que se hayan suscrito o se suscriban con posterioridad al 1º de setiembre del 2008, fecha en que entró en vigencia. Si, como se comprenderá, un proceso arbitral se inicia de ordinario cuando el contrato está terminado o por terminar, es fácil advertir que la mayoría de arbitrajes todavía se siguen regulando por la antigua LGA.

Otra razón es porque, aún en el marco de la antigua LGA, las partes en la mayoría de los casos no logran o no han logrado convenir, sea en la cláusula arbitral o en el acta de instalación del respectivo proceso, la obligación de hacer un depósito o consignar una fianza por la cantidad que ordena pagar el laudo como requisito para admitir un recurso de anulación, posibilidad perfectamente viable a juzgar por lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 72 de la señalada LGA.

Un tercer motivo es que las partes tampoco optan por someter sus respetivos litigios al imperio de los reglamentos de las instituciones arbitrales que tienen prevista la obligación de hacer el depósito o consignar la fianza como condición para solicitar la anulación del laudo. Para estos efectos, como se sabe, no hay necesidad de acordar un arbitraje institucional, aunque ciertamente esa es la forma más directa. Puede tratarse también de un arbitraje ad hoc en el que, a iniciativa de los árbitros o de las propias partes, se adscribe a cualquier reglamento de un centro de arbitraje con lo que de paso se evita tener que fijar reglas específicas para un proceso que puede adoptar libremente, con las variantes que sean pertinentes, otras preexistentes y de domino público y que consideran esta garantía elemental en resguardo de la rapidez y eficacia del arbitraje.

Las partes también se encuentran en plena libertad para resolver sus discrepancias con la nueva Ley de Arbitraje con prescindencia de la fecha de suscripción del contrato o de la norma que lo regule, alternativa que sin embargo no proponen y menos aún acuerdan.

¿Cuál es la razón para no emplear cualquiera de estas opciones? Todo indica que es la tentación de tener siempre una posibilidad abierta para detener la ejecución del laudo. Al final esa alternativa perjudica a la institución del arbitraje y en definitiva a ambas partes aunque obviamente más a aquella que desearía que se cumpla con lo que ordena el tribunal de inmediato. La que evita arribar a un acuerdo de esta naturaleza es siempre la que lleva la peor parte, porque es empujada al proceso consciente de que va a perder o que tiene la posición más débil o porque lo promueve sólo con la esperanza de dilatar el cumplimiento de una obligación inminente.

En materia de contratación pública de ordinario es la entidad la que impide pactar la condición del depósito o la fianza porque estima que eso reduce sus posibilidades de alargar el proceso y llevarlo al Poder Judicial. Por lo general es la parte que lleva las de perder porque a diferencia del privado o del contratista del sector público que sólo va al arbitraje cuando estima que tiene alguna opción de salir vencedor, el Estado siempre va. Las entidades no disciernen ni evalúan si entran o no a un proceso. En cuanto reciben la solicitud, aceptan. Porque entienden que es una forma de evitar el cumplimiento de una obligación y porque de esa forma también se ponen a salvo de las acciones de control que les pueden imputar una equivocada falta de diligencia en la defensa de los intereses del Estado.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los arbitrajes cada vez con mayor frecuencia terminan en el Poder Judicial por la vía del recurso de anulación, no con el objeto perfectamente válido de corregir un error formal en el que se haya incurrido a lo largo del proceso, según las causales taxativamente establecidas en el artículo 63 de la nueva Ley, sino con el manifiesto y evidente propósito de dilatar su ejecución. Hay casos en los que incluso estando pactada la fianza alguna de las partes interpone el recurso sin ella sorprendiendo a la Corte —porque como se sabe el recurso se presenta directamente a la instancia superior—, generalmente de alguna provincia sin mayor experiencia en la materia. Lo anecdótico es que la Sala admite el recurso, notifica al tribunal, recibe el expediente y se tarda varios meses, como es lamentablemente usual, en tomar conocimiento que no debió aceptarlo porque adolece de un requisito indispensable para ser admitido. Eso, en el mejor de los casos, porque se conoce de otros en los que el Poder Judicial declara la nulidad del laudo y dispone retrotraer el proceso a una etapa determinada obligando al tribunal a reiniciar el litigio o a la parte perjudicada a traer el reclamo nada menos que a la Corte Suprema de la República, la que de seguro después de otros varios meses terminará declarando la validez del laudo cuando probablemente ese pronunciamiento ya no le sirva de mucho a quien formuló la demanda arbitral.

Los daños y perjuicios de esta distorsión de la institución arbitral son incalculables. Porque en ocasiones una demora tan extensa impide que la parte vencedora pueda cobrar lo que por derecho le corresponde, porque se acaba el préstamo que financiaba el contrato en disputa, porque se liquidó el consorcio al que se le reclamaba la deuda, porque se fue del país quien debía pagar, porque desapareció la entidad contra quien se entabló el litigio o porque simplemente la contraparte se quedó sin fondos para honrar la obligación.

¿Qué hacer para que eso no ocurra? Su pueden adoptar varias medidas. Una elemental es la de difundir ampliamente el trámite y los requisitos de admisibilidad del recurso de anulación entre las autoridades judiciales de todo el territorio nacional para que no sean sorprendidas por acciones abiertamente maliciosas. Es habitual que las Cortes admitan los recursos de anulación sin reparar en que tienen la obligación de evaluarlos previamente. Eso pasa no sólo por verificar el cumplimiento de las condiciones de su presentación sino de su formalidad. Es frecuente que no se tomen ese tiempo y que prácticamente de oficio admitan los recursos.

El inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje vigente estipula que “el recurso de anulación debe contener la indicación precisa de la causal o de las causales de anulación debidamente fundamentadas y acreditadas con los medios probatorios correspondientes. Sólo pueden ofrecerse documentos. Las partes podrán presentar las copias pertinentes de las actuaciones arbitrales que tengan en su poder. Excepcionalmente y por motivos atendibles, las partes o la Corte podrán solicitar que el tribunal arbitral remita las copias pertinentes de dichas actuaciones, no siendo necesario el envío de la documentación original. Asimismo el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.” Está claro que si el recurso no contiene la indicación precisa de la causal o causales debidamente fundamentadas y acreditadas, no puede ser admitido y que vencido el plazo para interponerlo —que es de veinte días contados desde la notificación del laudo o de su rectificación, interpretación, integración o exclusión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 de este mismo artículo 64—, ya no es posible presentarlo nuevamente.

Otra medida importante es la de difundir entre los funcionarios públicos y las autoridades de la Contraloría General de la República los grandes beneficios que se pueden obtener sin necesidad de ir al arbitraje, transando fuera o dentro del proceso arbitral o en la etapa de ejecución del laudo, negociando con la parte que los ha vencido en el litigio en el ejercicio regular de las facultades con que ahora cuentan para llegar a acuerdos sin el riesgo de ser posteriormente cuestionados por los órganos de control. Está demostrado que por esta vía las entidades del Estado pueden reducir sustancialmente sus deudas y sus acreedores si bien disminuyen también los montos por cobrar encuentran la posibilidad de hacerlo mucho más rápido, lo que les permite disponer muy pronto de mayor liquidez para continuar con sus operaciones. Ambas partes, de otro lado, terminan ahorrando en gastos arbitrales, honorarios externos y demás costos propios del proceso.

Finalmente puede replicarse judicialmente contra las instituciones, entidades y personas naturales que fomentan esta clase de acciones con el deliberado propósito de diferir el cumplimiento de una obligación. El ejercicio regular de un derecho como es el de recurrir a otra instancia no puede confundirse con la actitud maliciosa destinada exclusivamente a sorprender a las autoridades o a dilatar el pago de una acreencia. Es verdad que en el Perú no hay mayor jurisprudencia sobre el particular pero es hora de iniciarla. Hay jueces que entienden cabalmente que está obligado a indemnizar quien no ejecuta sus obligaciones actuando con dolo y que ese resarcimiento, a juzgar por lo señalado en el artículo 1321 del Código Civil, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Es hora de defender la institución del arbitraje de los riesgos de su judicialización maliciosa. Hay que hacerlo con una actitud didáctica pero enérgica, sancionando ejemplarmente a quienes ocasionan daños innecesarios que perjudican al país en su conjunto.