El árbitro de parte designado residualmente puede no estar inscrito en el RNA

 DE LUNES A LUNES

Según el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, para desempeñarse como árbitro designado por las entidades en un arbitraje institucional o en un arbitraje ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Según el mismo numeral, el árbitro que sea designado de manera residual como presidente de un tribunal arbitral también debe estar inscrito en el RNA.

El Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, originalmente extendió la exigencia al árbitro único que habitualmente se designa de manera residual. El Decreto Supremo 162-2021-EF corrigió el error habida cuenta de que una disposición de inferior jerarquía normativa no puede crear requisitos que la disposición superior, que ella regula, no ha establecido.

Deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros, por tanto, el árbitro que designen las entidades y el presidente del tribunal arbitral que se designe de manera residual. Pueden no estar inscritos en el RNA, por consiguiente, el árbitro que designen los proveedores, el presidente del tribunal arbitral que elijan los árbitros designados por las partes y el árbitro único, cualquiera que sea la fórmula de su selección. Pueden estar inscritos, desde luego. Pero pueden también no estarlo.

La información es relevante habida cuenta del escaso número de árbitros inscritos en el RNA que están igualmente inscritos en las listas de los centros de arbitraje que precisamente hacen las designaciones residuales de sus propias nóminas. Si deben designar un árbitro único lo hacen de sus listas, como es obvio por sus normas internas, pero sin que necesariamente esté también inscrito en el Registro Nacional de Árbitros, como queda dicho.

Lo que no se ha mencionado es que tampoco tienen que estar inscritos en el RNA los árbitros que designen residualmente los centros cuando alguna entidad por cualquier razón no elige al árbitro que le corresponde. De acuerdo a la Opinión 084-2021/DTN de fecha 17 de agosto de 2021, suscrita por la doctora Patricia Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, “tratándose de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe encontrarse inscrito en dicho registro.”

El señalado documento incluye una nota, que a la letra dice: “Es necesario indicar que mediante Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021 el numeral 232.2 del artículo 232 del Reglamento fue modificado estableciendo lo siguiente: “Para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el RNA-OSCE”, de ello se advierte que a partir de la entrada en vigencia del precitado dispositivo normativo, en una designación residual la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros solo será obligatoria cuando el árbitro designado sea el presidente del tribunal arbitral.”

La opinión se sustenta en la voluntad de las partes y en el principio de legalidad que obliga a observar las condiciones exigidas por las normas. “Sin embargo, existen situaciones en las que, por diferentes razones, las partes no designan a los árbitros que resolverán la controversia. En estos supuestos procede la designación residual de estos profesionales. En ese contexto, y a propósito de la consulta formulada, es necesario reiterar que en los arbitrajes institucionales este tipo de designación se realiza conforme a lo establecido en el reglamento de la institución arbitral y a los preceptos que la normativa de contrataciones prevé para tales efectos […]”

 “Como se advierte, cuando se trata de una designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje institucional, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros recae únicamente en aquel profesional que se desempeñe como presidente del tribunal arbitral […]; por tanto, los miembros del tribunal arbitral distintos del presidente que hayan sido designados residualmente no requieren estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.”

Se supone que el precepto que obliga a la entidad a designar a un árbitro que esté inscrito en el RNA responde a la necesidad de que ese profesional, elegido por una repartición del Estado, que somos todos, tenga alguna experiencia o haya pasado por algún filtro. Si la entidad no elige y esa prerrogativa pasa al centro, éste ya no tiene que cumplir con el requisito aplicable al Estado, porque el profesional que elija será de su nómina que tiene sus propios filtros.

La norma se preocupa de que el árbitro de parte elegido por la entidad cumpla determinados requisitos que no se aplican para el árbitro que elige una institución arbitral en sustitución de aquella. Sólo aplica para el caso del presidente del tribunal que designa residualmente un centro.

El citado artículo 45.16 de la Ley estipula que el árbitro que designa la entidad debe estar inscrito en el RNA. No dice que debe pertenecer al Registro el árbitro que designe residualmente un centro en defecto de la entidad. No se puede distinguir donde la ley no distingue. Acto seguido, el mismo numeral acota que debe estar inscrito en el RNA el presidente del tribunal arbitral que se designe de manera residual por defecto de los árbitros de parte. Pudo también aquí añadir que la designación residual del árbitro que la entidad no ha elegido también debe recaer en un profesional inscrito en el RNA. Por algo es.

Pueden no estar inscritos en el RNA, en consecuencia, el árbitro que designan los proveedores, el árbitro único, el presidente del tribunal que eligen los árbitros designados por las partes y el árbitro que se designa residualmente en defecto de la entidad. Obligatoriamente deben estar inscritos en el Registro, el árbitro que designan las entidades y el presidente del tribunal que elijan los centros de manera residual.

Indispensable tenerlo presente en las actuales circunstancias hasta que se resuelva el problema que confronta el RNA con el insuficiente número de árbitros inscritos, pese a los meritorios esfuerzos de algunos profesionales por incorporarse a sus filas en los últimos días.

Ricardo Gandolfo Cortés

El mismo régimen de infracciones y sanciones con un añadido positivo

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El régimen de infracciones y sanciones administrativas a proveedores y subcontratistas del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, el viernes 23 de junio, reproduce con algunas variantes el texto de la norma actualmente vigente. Incluye un agregado positivo que puede mejorarse.

Desistirse o retirar injustificadamente su oferta es la infracción que aparece en primer término. Exactamente lo mismo se dice en la Ley 30225. Parece absurdo que alguien que elabora una propuesta, que es un proceso que toma su tiempo y tiene un costo variable, no la entregue. Pero puede ocurrir por diversas razones. Me pregunto: si eso ocurre cuando el procedimiento de selección está en curso, ¿ocasiona algún perjuicio? Salvo que sea el postor único el que se va, no creo que cause ningún problema. ¿Tiene que acreditar el motivo por el que se desiste o se retira?

Si ya le adjudicaron la buena pro y en esa instancia abandona y se niega a suscribir el contrato puede ser distinto. Salvo que quien haya quedado segundo pueda tomar su lugar y continuar con el trámite, en cuyo caso tampoco habría ningún daño que reparar. Sin embargo, para esta eventualidad está la segunda infracción que es la de incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de perfeccionar el acuerdo marco. Perfeccionar es un verbo que alude a la necesidad de poner a andar el contrato, de cumplir con todos los requisitos para que ello sea posible. Si el adjudicatario no lo hace puede ser susceptible de ser sancionado. Salvo que explique los motivos por los que no cumple.

Otra transgresión es subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al permitido, hacerlo con un subcontratista que no cuenta con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores o que está impedido de contratar con el Estado. Aun cuando el postor conserve siempre la responsabilidad de su contrato no puede subcontratar a quien quiera. Tiene que ser autorizado por la entidad y tiene que hacerlo dentro de los porcentajes que estipule el Reglamento. La Ley faculta a las entidades a prohibir la subcontratación en los documentos del procedimiento de selección. También prohíbe subcontratar prestaciones esenciales del contrato.

El Reglamento en vigor permite subcontratar hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato y reitera las excepciones que la Ley contempla. Refiere además que la entidad aprueba la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido. Si transcurre el plazo y no comunica su respuesta se considera rechazado. Opera el silencio negativo. El Reglamento también advierte que no se puede subcontratar obviamente en el procedimiento de selección de consultores individuales en los que se elige en virtud de las calificaciones de cada postor en particular.

Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago es otra infracción que repite exactamente lo que dice una comprendida en el régimen vigente. Puede encajar en aquellos convenios que se retribuyen por adelantado en los que, sin ninguna duda, quien no cumple y no justifica su inconducta, tiene que ser sancionado de la misma manera que quien suscribe contratos o acuerdos marco sin contar con inscripción en el RNP o por montos mayores a su capacidad de libre contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas. Este último, sin embargo, no tiene ninguna posibilidad de justificar su inconducta.

Supervisar obras faltando al deber de velar por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando perjuicio a las entidades es una transgresión que aparece ahora subsumida en aquella que también sanciona la formulación de fichas técnicas, estudios de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada. Es una infracción peligrosa que se presta a diversas interpretaciones. Los estudios pueden adolecer de omisiones y deficiencias o considerar información equivocada no por alguna responsabilidad atribuible al proyectista que los elabora sino a la entidad que lo contrata o a hechos ajenos a ambos partes.

Es frecuente convocar estudios con presupuestos notoriamente insuficientes para el desarrollo de una prestación medianamente solvente. El propio Contralor General de la República acaba de reconocer que en el país se destina alrededor del 2.7 por ciento del monto de cada obra para el financiamiento del expediente técnico cuando en Chile, por mencionar un ejemplo cercano, se asigna a esta partida nada menos que el 7 por ciento.

Otras dos infracciones que más parecen destinadas a la entidad que al postor es, de un lado, perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión en la plataforma digital, de notificada la recomendación de nulidad del OSCE o la nulidad del proceso dispuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado en el ejercicio de sus funciones. De otro lado, contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. La entidad sabe mejor que nadie con quien puede contratar y con quien no, si contrata con alguien impedido o en el marco de un proceso nulo o suspendido. Me parece demasiado que una recomendación del OSCE puede impedir una contratación. Si hay un debido proceso y se suspende o anula el proceso, es otra cosa. Si la entidad contrata con alguien impedido pues debería ser la principal responsable o, cuando menos, compartir responsabilidades con el proveedor que pretende sorprenderla.

Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, incluidos los que se perfeccionan a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, es otro ilícito. El contratista no provoca la resolución del contrato porque lo quiera. Se llega a ese desenlace porque ha incumplido sus obligaciones, llegando al límite de penalidades que se hacen efectivas en la respectiva liquidación. No sanear los vicios ocultos reconocidos por el contratista o declarados en la vía arbitral, en la prestación a su cargo y según lo que requiera la entidad es otra infracción relativamente frecuente porque se incurre en ella cuando el contratista cree que ya acabó con todas sus obligaciones.

Presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE o a la Central de Compras Públicas es un transgresión que, de darse en el marco de un procedimiento de selección o durante la ejecución de un contrato, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito, de un factor de evaluación e incidir necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio. La misma condición opera para el caso de información que se entregue al Tribunal, al RNP o al OSCE respecto de algún procedimiento en trámite. Un documento con información inexacta no es falso ni está adulterado. Tiene información que no se ajusta a la verdad.

La última infracción es precisamente la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OSCE o a Perú Compras. Documento falso es aquel que no es cierto, que no existe, que se inventa. Adulterado es el documento cierto cuya información no es inexacta sino que ha sido cambiada. Es la más grave de todas las infracciones.

Según la exposición de motivos el proyecto prioriza la multa por encima de las inhabilitaciones y eso en principio está bien. No es correcto suspender a un proveedor por una transgresión normativa en la que puede encontrarse rápidamente involucrado sin agotar un análisis y una investigación rigurosa. Pero tampoco se puede optar por castigarlo con penalidades que pueden llegar al veinte por ciento del monto del contrato porque una multa de ese rango, sin discriminarse por tramos, puede llegar a ser confiscatoria y enviar a la quiebra al proveedor lo que equivaldría a una inhabilitación de carácter permanente con lo que el optar por la multa en lugar de la suspensión carece de todo objeto.

Los promotores de la iniciativa resaltan que buscan “privilegiar la aplicación de multas sobre inhabilitaciones temporales. Ello debido a que la inhabilitación puede significar la reducción del universo de proveedores, lo que tiene como consecuencia que baje la competencia, lo cual [a su vez] puede llevar a sobrecostos que deben ser asumidos por el propio Estado. En ese sentido, si bien se desea desincentivar la comisión de infracciones por parte de los proveedores, es importante resguardar los intereses del Estado…”

Esta confesión de parte nos releva de deducciones mayores. Con alguna razón los autores del proyecto han concentrado su preocupación en el Estado y en la necesidad de alentar las ofertas de menores costos, prescindiendo por completo de los intereses de los proveedores, que también son parte del colectivo al que hay que proteger.

No podría terminar este recuento sin mencionar las infracciones y sanciones previstas en la iniciativa para los profesionales que integran los planteles técnicos de los proveedores, entre las que se señala la de incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, salvo en los casos en que la norma lo permita; haberse desempeñado como proyectista o cargo equivalente de un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por deficiencias o información equivocada en el expediente técnico que haya generado atrasos en la ejecución de la obra; y haberse desempeñado como jefe de supervisión o cargo equivalente en un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por no haber velado por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando un perjuicio económico a la entidad.

La más importante de todas es presentar documentos falsos o adulterados o información inexacta a los proveedores para que ésta sea presentada a la entidad. Lo que no me parece correcto es que esta última infracción esté condicionada a que el Tribunal de Contrataciones del Estado determine que el proveedor ha incurrido en alguna de esos ilícitos, provocados por el profesional que lo sorprende. En otras palabras, para que el profesional sea sancionado también debe estar sancionado el contratista y eso no está bien.

La sanción, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar, es la imposibilidad de integrar el plantel técnico de un postor o participar de cualquier otro modo en la ejecución de un contrato vigente por un período de entre seis a treinta y seis meses. Adicionalmente, el sancionado es incluido en el nuevo listado de profesionales no elegibles para integrar los planteles que propongan los proveedores del Estado. Es un añadido muy positivo. Estoy seguro que este castigo hará que disminuyan considerablemente los casos en los que se sorprende a los postores y se los perjudica con inhabilitaciones injustificadas. Disminuirá igualmente la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado que está dedicado casi exclusivamente a atender procesos sancionadores derivados de documentos falsos, adulterados o con información inexacta.

Ricardo Gandolfo Cortés

Atraer al arbitraje a más profesionales serios y honestos con experiencia

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Creo que el proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE que el Poder Ejecutivo ha enviado al Congreso de la República el viernes 23 de junio debe incorporar una disposición complementaria que establezca que los árbitros que estuvieren inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se integren automáticamente al Registro Nacional de Árbitros hasta que éste cese en sus funciones.

Como se sabe el proyecto elimina el RNA y en su lugar estipula que para desempeñarse como árbitro en una controversia en el ámbito de aplicación de la futura Ley se requerirá formar parte de la nómina de una institución arbitral que se encuentre en el listado que administrará el OSCE así como cumplir con las cualificaciones que establezca el Reglamento. Las instituciones arbitrales, por su parte, deberán cumplir también con los requisitos que establezca el Reglamento para ser incluidos en ese listado. La exclusión o suspensión del listado impide el ejercicio de la administración de arbitrajes en materia de contratación pública.

Para que esta nueva fórmula entre en operaciones no basta con aprobar el proyecto, que recién ha entrado a comisiones, y promulgar la ley. Hay que aprobar el Reglamento y de seguro emitir alguna directiva que regule todo el nuevo sistema. Entretanto, lo más probable es que el arbitraje deje de funcionar porque habrá entrado en un colapso espero que transitorio.

En el régimen vigente debe pertenecer al Registro Nacional de Árbitros tanto el árbitro que nominan las entidades como el presidente del tribunal que se designa de manera residual cuando los árbitros nombrados por las partes no han coincidido en elegir de mutuo acuerdo a uno. El árbitro que designa el contratista no está obligado a cumplir con ese requisito.

En el RNA había inscritos 170 árbitros. Hasta el 30 de junio. Desde entonces hay 71. Me atrevo a sostener que podrán ingresar algunos más. Pero no muchos. A no ser que se expida un Decreto Supremo que prorrogue la inscripción en el Registro de los árbitros estuvieren inscritos en la antigua Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, tal como se hizo el año pasado con el Decreto Supremo 141-2022-EF. Cualquiera que sea el número de árbitros que queden en el Registro Nacional de Árbitros, el número será siempre insuficiente para los más de 400 arbitrajes que tienen las entidades cada mes, según cifras aparentemente conservadoras.

Ahora los arbitrajes son mayormente institucionales. Pueden ser ad hoc aquellos que se deriven de un procedimiento de selección de menos de cinco millones de soles. En el proyecto pueden ser ad hoc los arbitrajes cuya cuantía no supere las diez UIT, esto es arbitrajes por montos iguales o menores a 49,500 soles. Cambio de rasero que invita a los ávidos de sacarle la vuelta a la norma a tasajear sus pretensiones para iniciar varios pequeños arbitrajes sin tener que hacerlo en alguna institución arbitral reconocida por el OSCE. Para evitar esa conducta maliciosa y hasta ilícita quizás sea mejor volver a la valla en función del valor estimado o referencial del respectivo procedimiento de selección.

Los arbitrajes institucionales se ventilan en el sistema vigente ante cualquier centro aun cuando la quinta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444, modificatorio de la Ley 30225, señaló que la Presidencia del Consejo de Ministros debía elegir a la autoridad que iba a determinar la forma y que iba a acreditar a las instituciones arbitrales, mandato que desafortunadamente nunca se cumplió y que ha permitido la multiplicación de centros de arbitraje sin ningún control ni mayores exigencias, abriendo las puertas a toda clase de abusos que desprestigian inmerecidamente a la institución.

De prosperar la fórmula que plantea el Ejecutivo las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE y solo ellas y los profesionales inscritos en sus nóminas podrán desempeñarse como árbitros. Me temo que el Reglamento estará inclinado a poner nuevos requisitos tanto para unos como para otros y eso sería verdaderamente lamentable. Ojalá me equivoque. Tratar de descubrir algo nuevo bajo el sol es una tentación siempre latente en cuestiones normativas. Pero no hay que ceder a esa pretensión y hay que transitar por los caminos conocidos.

Personalmente pienso que es acertada la exigencia actual de que el árbitro que eligen las entidades sea del Registro o, mejor aún, de una lista de una institución arbitral, lo que no está contemplado en la Ley 30225 pero que está en la propuesta gubernamental. No me parece correcto que una entidad del Estado, que somos todos, designe como árbitro a quien no tiene ninguna experiencia. Debe tener alguna y un filtro para saber que la tiene es estar en algún registro.

Como los contratistas son particulares y no tienen las mismas responsabilidades que un servidor público, pienso que pueden designar a quien quieran como árbitro en ejercicio de su libre voluntad que el arbitraje en general consagra y defiende. Si no eligen bien muy probablemente tengan un mal arbitraje y un pésimo laudo. Será su riesgo y será su dinero, su inversión y sus intereses los que pongan en juego. No los de la sociedad.

El proyecto no comparte este temperamento y postula que todos los árbitros pertenezcan cuando menos a una nómina de una institución arbitral acreditada ante el OSCE. Es una opción válida. La iniciativa pretende, se supone, que todos los miembros del tribunal sean profesionales con experiencia. De acuerdo. Eso garantiza o intenta garantizar un mejor resultado y que no haya malos arbitrajes ni pésimos laudos.

La condición está en que el OSCE considere como único requisito para arbitrar en contrataciones del Estado, tener alguna experiencia arbitral. Quien no la tenga y desee arbitrar probablemente tenga que esperar forjarla en controversias privadas o de cuantías menores o acreditar alguna clase de conocimientos. Pero debería ser ésta la excepción y no la regla porque de lo contrario se convierte en una barrera que impide el acceso al arbitraje en contrataciones del Estado de muchos profesionales que ya han ejercido esta función y tienen una amplia trayectoria que podrían poner al servicio del país si es que no se les adiciona más exigencias.

Si el proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso avanza rápidamente pues una buena salida de este enredo es incluir dentro de su texto la disposición que proponemos, al iniciar esta nota, que permita mantener un número de árbitros en el RNA que no es el óptimo pero es mejor que el actual, cuando menos hasta que éste deje de operar lo que sucederá inexorablemente en cuanto entren en rigor la nueva Ley, el nuevo Reglamento y alguna otra norma complementaria.

Si eso ocurre, en buena hora. Pero no hay que abandonar la idea central que es atraer cada vez a más profesionales serios y honestos con experiencia arbitral al mundo de la resolución de los conflictos en contratación pública. No la de ahuyentarlos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Un nuevo amanecer en debate

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El Consejo de Ministros ha aprobado un proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el viernes remitió al Congreso de la República para su debate y que por fortuna no difiere mucho de las anteriores. Una de las características de las distintas versiones que se han promulgado desde 1998 es que no cambian las bases sobre las que se asientan: la unificación normativa, la sujeción a un órgano rector único, el requisito de la inscripción en un registro de proveedores, la adjudicación de los contratos a través de procedimientos de calificación y la solución de controversias a través de medios alternativos.

La unificación normativa permitió reunir tres disposiciones trascendentales y fundamentales: el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) que regulaba todo el universo de la ejecución de proyectos, la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que regulaba sustancialmente el mundo de la elaboración de estudios y la supervisión de obras y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) que regulaba la contratación de bienes y servicios en general.

La sujeción a un órgano rector único permitió reunir en el original Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) al Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), al Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) y a los antiguos consejos regionales. Ese novísimo Consejo tuvo también un Tribunal que hasta la fecha resuelve reclamaciones administrativas contra los procedimientos de selección y contra el otorgamiento de la buena pro. Con el paso de los años cambió de nombre y hoy se llama Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

El requisito de la inscripción en un registro de proveedores ha ido variando a través del tiempo. Empezó siendo un registro de contratistas obligatorio solo para ejecutores y consultores de obra. Recuerdo que la ley, finalmente aprobada por el Congreso de la República –cuyo primer proyecto yo elaboré-, conservó el Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP y eliminó de un plumazo el Registro de Consultores que administraba el CONASUCO, que a su vez lo había heredado de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Sin embargo como lo que quedó vigente fue un Registro de Contratistas de Obra, así denominado, en el Reglamento se me ocurrió introducir un par de definiciones compuestas. Una fue la de consultor de obra que dio lugar al Registro de Contratistas Consultores de Obra y la otra por contraposición fue la de ejecutor de obra que dio lugar al Registro de Contratistas Ejecutores de Obra, que era el que en el fondo había previsto la Ley. Con los dos agregados se salvó también el registro que administraba el CONASUCO y se les evitó a proyectistas y supervisores tener que presentar en cada procedimiento de selección toda una serie de documentación legal que sólo se entrega a los registros.

Posteriormente la distinción entre uno y otro registro terminó siendo irrelevante porque desde hace varios años absolutamente todo aquel que aspire a contratar con alguna entidad tiene que estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. En el diseño original sólo los ejecutores y consultores de obra debían estar inscritos. Los demás podían intervenir en los procesos de selección, como se llamaban en un principio, sin ninguna limitación en materia registral, salvo que estuvieren en el antiguo Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.

La adjudicación de los contratos a través de los procedimientos de selección ha sido la debilidad de la norma porque no se atreve hasta ahora a otorgar la buena pro al postor que esté en mejores condiciones de desarrollar la prestación que es objeto de la convocatoria. El más idóneo de todos los sistemas de adjudicación era el del Reglamento General de las Actividades de Consultoría que establecía un orden de méritos como condición previa al otorgamiento de la buena pro. Sólo al consultor que quedaba en el primer lugar se le abría el sobre que contenía su propuesta económica, en presencia de los demás postores, para acto seguido verificar si se encontraba dentro de las posibilidades de la entidad o si ésta podía hacer algún esfuerzo para asumir el precio por el que se ofrecía el trabajo.

Si no se llegaba a ningún acuerdo con ese postor se pasaba al segundo y así sucesivamente hasta llegar a acuerdo con alguno. Si no se llegaba a acuerdo con ninguno de los calificados dentro del orden de méritos, al que se accedía con una puntuación superior, se declaraba desierto el proceso y se volvía a convocar otro nuevo subsanando los inconvenientes que pudieran haber dado lugar a la falta de entendimiento con alguno. Lo normal, sin embargo, era otorgar la buena pro a quien había quedado en el primer lugar y muy ocasionalmente pasar al segundo. El monto de la oferta, por consiguiente, no tenía ninguna incidencia en la adjudicación. A eso debería volverse salvo para los casos muy especiales en los que corresponde dirimir a través de una subasta inversa o algo parecido.

Así como la adjudicación ha sido la debilidad de la norma, la solución de controversias ha sido su mayor fortaleza porque al derivarlas a medios alternativos tales como la conciliación, el arbitraje y más recientemente a la junta de resolución de disputas, que el proyecto extiende a toda clase de contratos y no las restringe solo a obras, el legislador ha optado por arreglar las desavenencias de la forma más rápida, especializada y eficiente, como lo demuestran todas las estadísticas que se han difundido desde que entró en vigencia la Ley 26850 y su Reglamento.

Hay algunos detalles que afinar que se han ido presentando progresivamente para evitar que los procesos se extiendan o para que algunas partes los dilaten con el deliberado propósito de retardar la administración de justicia. En el camino se han ido introduciendo ajustes que es preciso conservar, como el calendario de actuaciones y diligencias que prevé todas las incidencias que pudieran presentarse y la imposibilidad de interponer más recusaciones cuando a la misma parte le han declarado infundadas tres anteriores, entre otras medidas.

En cuanto a las reformas tengo una experiencia que es pertinente recordarla y compartirla. Antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1017, se deliberaban en las comisiones del Congreso de la República algunos proyectos para sustituir o modificar sustancialmente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada desde 1998. Desde Palacio de Gobierno se pidieron los respectivos expedientes y se decidió sacar el dispositivo, que apocopó su nombre, al amparo de las facultades que el Legislativo había delegado en el Ejecutivo para facilitar la suscripción del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y crear las condiciones económicas para que ello sea factible.

Previamente vino a Lima una delegación del Banco Mundial con el propósito de asesorar al ministerio de Economía y Finanzas en la elaboración del texto. Fui invitado a exponer mi opinión sobre el particular por una comisión que, tal como me lo dijeron muy claramente sus miembros, tenía la idea de sugerir una disposición muy breve para que sea su propio reglamento, aprobado por decreto, el que regule los detalles del sistema en general con cargo a que las bases de cada convocatoria fijen las exigencias más puntuales. Les expresé mi discrepancia. En un país latinoamericano de muy pobre tradición de cumplimiento en cuestión de principios y normas elementales, es un riesgo grande que un texto de la más alta jerarquía no establezca patrones y líneas maestras en forma muy precisa, lo que inevitablemente conduce a un texto que no puede ser muy corto.

Felizmente prevaleció esta última tesis y desde entonces todas las leyes y sus modificaciones han respetado esa tendencia, que se instauró desde la primera Ley, siempre con cargo a que el reglamento que se apruebe entre a los aspectos más finos. El proyecto que se acaba de enviar al Parlamento no escapa a esta regla y por fortuna no solo la sigue sino que la refuerza con algunas novedades altamente positivas.

Entre ellas merece destacarse la incorporación de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en cuyo caso los servicios de consultoría y la ejecución de obras no estarán sujetas a las disposiciones sobre aprobación de prestaciones adicionales previstas en la Ley que exigen la autorización de la Contraloría General de la República para aquellas que superen el quince por ciento del monto pactado. Las que estén por debajo de ese límite, aprobadas por la entidad, cualquiera que sea el contrato, podrán dilucidarse en conciliación, junta de resolución de disputas o finalmente en arbitraje lo que no se puede hacer todavía.

Para desempeñarse como árbitro o adjudicador se requerirá formar parte de las nóminas de una institución o centro que se encuentre en el nuevo Listado y cumplir con los requisitos que establezca el Reglamento. Está bien. Con tal que no se establezcan condiciones que no contribuyan a enriquecer el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros o adjudicadores. La idea debe ser abrir este mundo para que puedan prestar su valioso concurso todo aquel que con sus conocimientos puede coadyuvar al esclarecimiento de litigios especialmente complejos. En este esfuerzo nadie sobra, salvo aquellos que hubieren cometido actos de corrupción o cualquier otro delito que conste en una sentencia firme y consentida.

En tanto se promulgue la nueva Ley, se apruebe el nuevo Reglamento y se active el nuevo Listado que administrará el OSCE es indispensable prorrogar la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros, todavía vigente, de todos aquellos profesionales que provienen de la antigua Nómina para Designaciones Residuales. Lo ideal sería hacerlo ya de manera indefinida habida cuenta de que su inscripción observó las exigencias previstas en su momento para el efecto.

Una excelente medida es la que elimina los plazos de caducidad perentorios para interponer una demanda de arbitraje que se limitan a la validez, nulidad, resolución, terminación o ineficacia del contrato, los que deben presentarse dentro de los treinta días hábiles de su notificación. En todas las demás controversias cualquiera de las partes inicia el proceso como máximo dentro de los treinta días siguientes a la entrega del bien en el caso de adquisiciones, a la presentación del último entregable en el caso de prestación de servicios y a la entrega de la obra en el caso de contratos de ejecución de obras.

En el tintero quedan algunos ajustes que personalmente reclamo con insistencia: Que el hecho de que un pariente asuma una función pública no inhabilite a sus familiares más cercanos a seguir en el giro en el que se desenvuelven durante años. No está bien ahuyentar de la administración del Estado a los profesionales más capaces que generalmente logran éxitos en el sector privado. Que las penalidades no sean confiscatorias y que sinceren su objeto que es el de llamar la atención por algún incumplimiento. No el de quebrar al contratista. Es imposible seguir una prestación cuando se supera el diez por ciento de multas. Que se sancione al que manifiestamente y con el comprobado fin de favorecerse adultere un documento. No al que se le descubre un error que no le reporta ningún beneficio y que lo inhabilita por un tiempo largo. Que se inhabilite a la persona que sorprende a un postor con un documento falso. No al que es sorprendido.

Que la posibilidad de habilitar un fondo de garantía en lugar de una fianza por el fiel cumplimiento del contrato se incorpore a la Ley, que sea una potestad del contratista y que no dependa de la buena voluntad de cada entidad. Que no se abuse de los convenios de Gobierno a Gobierno y que se circunscriban a aquellas materias en los que no hay capacidad local para prestar los servicios que se contratan con los de fuera. Que no haya reclamaciones que no se puedan ventilar a través de los medios de solución de controversias que la Ley prevé. Que no haya reclamaciones privilegiadas cuyo trámite se derive a instancias de larga duración. Justicia que tarda no es justicia.

Aun cuando no soy partidario de sucesivas leyes de la misma materia sino de la modificación progresiva de una sola con el fin de ir introduciendo los cambios que su propia aplicación práctica demanda, creo que este nuevo amanecer nos trae un texto que representa un avance significativo. Si se le adicionan algunos ajustes como los propuestos podría convertirse en una norma mejor.

Formulamos sinceros votos para que así sea.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los arbitrajes cada vez terminan más rápido

DE LUNES A LUNES

El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha señalado que el tiempo promedio de duración de los procesos ha disminuido en un 45%, gracias a la implementación del calendario procesal con fechas muy precisas y con la indicación del plazo para laudar, que las partes acuerdan y que, desde hace dos años, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado exige en su artículo 235.3, sin perjuicio de la facultad del tribunal o del árbitro único para dictar, con posterioridad a su aprobación, las medidas que considere convenientes para garantizar la celeridad de las actuaciones conforme a sus competencias. El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica ha estimado que los arbitrajes duran menos de un año en cerca del 70% de los casos. Ambos datos son particularmente importantes porque abonan a favor de una mayor eficiencia y calidad de los procesos en circunstancias en que se cree que los arbitrajes se extienden demasiado.

Según el inciso 235.3 del Reglamento de la LCE, en efecto, una vez presentada la demanda y presentada su contestación o la reconvención que hubiere y su respectiva contestación, el tribunal arbitral o el árbitro único, si no lo hicieron con anterioridad, establecen un calendario de actuaciones y audiencias arbitrales -denominación que yo le puse- que no menoscaba la facultad de los árbitros para modificarlo con el propósito de apurar el proceso.

Dos medidas que también abonan a favor de la reducción de plazos en el arbitraje son las modificaciones introducidas en el régimen de recusaciones. La recusación, como se sabe, es un mecanismo a través del cual una parte solicita el retiro de un árbitro que, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 234.1, está impedido de actuar como tal, que no cumple con los requisitos, calificaciones y exigencias establecidos para el efecto o que despierta dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia siempre que las circunstancias que las generan no hayan sido excusadas por los litigantes en forma oportuna.

La primera de esas medidas, recogida en el numeral 234.3 del Reglamento, es la que dispone que el trámite de la recusación no suspenda el arbitraje, salvo cuando afecte al árbitro único o a dos de los tres árbitros que conforman el tribunal. Hasta antes del 2021, los árbitros solían paralizar las actuaciones en tanto se resolvía la recusación de un solo miembro del colegiado con el objeto de no tener que volver a practicar las diligencias que hubieran avanzado si se decidía apartar del tribunal al árbitro cuestionado.

No es frecuente por fortuna que las recusaciones tengan éxito. Con frecuencia se interponen solo para dilatar el proceso o eventualmente para incomodar a algún árbitro que no es del agrado de la parte que lo recusa. De manera que los tribunales habitualmente no tienen que volver a realizar los actos que ya han hecho. Todo lo contrario, siguen adelante sin perder ni su tiempo ni el de los contendientes.

La otra medida es la que le prohíbe a una misma parte formular una cuarta recusación si previamente le han declarado infundadas otras tres, continuas o no, que se hubieren presentado en el mismo caso. Esta disposición personalmente alenté en respuesta a un proceso del que fui testigo, como abogado de la parte perjudicada por otra que interpuso, sin medida ni clemencia, más de doce recusaciones contra cuanto árbitro designaba la demandante hasta llegar al extremo de formular una contra el propio árbitro que ella había nominado solo por el hecho de haber emitido una resolución de mero trámite que interpretó desfavorable a sus intereses. Como si el árbitro que uno elige tenga que pronunciarse invariablemente a favor de la causa de quien lo nombra. Nada más absurdo.

El propósito de esa acción en el fondo no era otro que el de dilatar las actuaciones para diferir la expedición del laudo que con toda seguridad, quien complota contra el proceso sabe que no será favorable a sus posiciones. Pues bien, ese artilugio ha desaparecido. Ya no se puede abusar del derecho que les asiste a los justiciables de cuestionar a quien legítimamente no debe formar parte del colegiado o no debe ser el árbitro único.

Otra disposición que contribuye a la solución rápida y eficaz de las controversias es el denominado arbitraje acelerado que en principio se aplica a procesos de montos menores pero que puede aplicarse también a otros de montos mayores si es que las partes así lo convienen al suscribir el contrato y precisarlo en la cláusula de solución de conflictos. Otro tanto puede decirse del arbitraje de emergencia que pretende buscar resolver los problemas más urgentes que puede confrontar una parte que enfrenta y que una cautelar podría aminorar, aunque la realidad revele que ello cada vez es menos probable con la legislación que se ha aprobado sobre la materia.

La implementación de la junta de resolución de disputas, desde otro ángulo, también ha coadyuvado a agilizar los arbitrajes y a lograr que éstos terminen más rápido toda vez que permite licuar en una instancia pre-arbitral desavenencias básicamente técnicas que no deberían escalar a una vía mayor. La decisión de la junta, de acuerdo al artículo 250.3 del Reglamento, es obligatoria aun cuando alguna parte haya manifestado su desacuerdo y su predisposición a someterla a arbitraje, a través de la reserva correspondiente. La esperanza es que no se abuse de esta prerrogativa y las disputas queden finiquitadas en la JRD.

Ricardo Gandolfo Cortés

Se propone extender el impedimento para contratar con el Estado

El miércoles 14 la Comisión de Fiscalización aprobó el dictamen del Proyecto de Ley 04646/2022-CR que modifica la Ley de Contrataciones del Estado 30225 para impedir que sean participen en los procedimientos de selección las personas jurídicas cuyos integrantes hayan sido sancionados por responsabilidad administrativa funcional por la Contraloría General de la República, en tanto se encuentre vigente la sanción impuesta.

La iniciativa, presentada por el congresista Jorge Alfonso Marticorena Mendoza del Grupo Parlamentario Perú Bicentenario, estipula que “por integrantes se entiende a los representantes legales, apoderados, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas, titulares o cualquier persona que forme parte de la misma.” Acto seguido agrega que “para el caso de los socios, accionistas y participacionistas, dicho impedimento operará en caso las personas sancionadas por responsabilidad administrativa funcional tengan una participación individual o conjunta superior al 30% del capital o patrimonio social.”

Una primera observación es que quien aparezca en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC), por de pronto, está impedido de contratar con el Estado en todo proceso por el tiempo que establezca la LCE. Respecto a las sanciones en materia de responsabilidad administrativa funcional, según la Exposición de Motivos del proyecto, el primigenio artículo 47 de la Ley 27785 establecía dos: inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno a cinco años y suspensión temporal sin goce de remuneraciones de entre treinta y trescientos sesenta días calendario.

Actualmente el mismo artículo 47 de la Ley 31288 establece una única sanción: inhabilitación para el ejercicio de la función pública, distinguiendo una de entre sesenta y trescientos sesenta y cinco días calendario para las infracciones graves, e inhabilitación de entre uno y cinco años para las infracciones muy graves.

El artículo 50 de la Ley 27785 dispone que la Contraloría General de la República remita al RNSSC la información sobre sanciones impuestas, cualquiera que esta fuera, para su incorporación. El artículo 16 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, aprobado por Resolución de Contraloría 166-2021-CG establece lo mismo precisando que en cuanto quede firme o haya causado estado, la sanción impuesta por la CGR se inscribe en el RNSSC.

Ahora el proyecto del congresista Marticorena añade otra sanción más que le prohíbe a ese servidor sancionado contratar con el Estado de manera indirecta a través de una persona jurídica de la que es dueño con una participación superior al treinta por ciento o de la que es apoderado o representante legal. Puede parecer razonable como también puede parecer un exceso que, en el marco de una realidad en la que hay profesionales habituados a las contrataciones públicas que podrían encontrarse literalmente impedidos de trabajar en su especialidad.

Una segunda observación es la relativa a esa “cualquier otra persona que forma parte de la misma” en relación a la persona jurídica que estaría inhabilitada. ¿Puede interpretarse que esa cualquier otra persona que forme parte de la persona jurídica impedida de contratar con el Estado sea un trabajador de ella? ¿Un profesional cualquiera, por ejemplo, que no tenga ninguna capacidad de decisión? ¿Para qué se exige una participación superior al treinta por ciento en la propiedad de la empresa en el caso de los dueños si para cualquier profesional que forma parte de ella no se le exige nada y su sola presencia a su servicio, la condena a no poder intervenir en ningún procedimiento de selección?

La Exposición de Motivos refiere que este agregado “busca evitar que aquellas personas sancionadas por responsabilidad administrativa funcional puedan valerse de personas jurídicas a fin de eludir los efectos de las sanciones […] pudiendo participar en procesos de selección y contratación estatal.” Si se trata de eludir los efectos y de valerse de una empresa para evitar la sanción es porque se tiene cierto poder dentro de la persona jurídica. Pero eso no dice la parte medular del proyecto.

Lo menos que puede hacer el pleno es eliminar este añadido para que la prohibición solo alcance a los dueños a partir del treinta por ciento de participación en la propiedad, al representante legal y a los apoderados. A nadie más.

Extender la prohibición a quienes no tienen ninguna capacidad efectiva de decisión sería un contrasentido y una abierta violación a la libertad de contratación y de trabajo que la Constitución consagra.

Las causas de la paralización de las obras públicas

DE LUNES A LUNES

Según la Contraloría General de la República en el país existen más de 1,700 obras públicas paralizadas que comprometen cerca de 24 mil millones de soles. Resta por ejecutar la mitad, alrededor de 12 mil millones de soles. La otra mitad ya ejecutada no puede entrar en operación porque nada está concluido. La mayor parte de estas obras, el equivalente al 15.5% del total, están detenidas por falta de recursos financieros o por falta de liquidez. Se asignaron, como es habitual, partidas que no alcanzan para completar los trabajos. Están a la espera de nuevas transferencias lo que exige habilitaciones presupuestales y una gestión burocrática no siempre eficiente.

El 13.3% están suspendidas por diversos incumplimientos contractuales que son responsabilidad tanto de la entidad que convocó el proceso como del contratista al que se le adjudicó. En el primer caso suele ser la falta de pagos y o de la atención de ciertas obligaciones y en el segundo caso no acreditar el personal profesional comprometido o no disponer de los materiales, equipos y maquinaria previsto.

Sólo el 3.9% de las obras están paralizadas por discrepancias, controversias y arbitrajes. Un mito que hay que derribar, por consiguiente, es que son los arbitrajes los que generan la paralización de las obras. Generan algunas paralizaciones desde luego pero están muy lejos de ser la principal razón de ellas.

Hay otras causales como los conflictos sociales que afectan al 1.2% de las obras paralizadas, una cifra notoriamente menor de lo que podría creerse a juzgar por las informaciones que difunden algunos medios de comunicación que presentan un país en permanente convulsión que por lo visto no corresponde a la realidad. Otro 1.2% se origina por los eventos climáticos que igualmente se podría pensar que tienen una mayor incidencia cuando la verdad es que están bien monitoreados lo que lamentablemente no quiere decir que el país esté en condiciones de enfrentarlos con éxito.

La falta de disponibilidad de los terrenos es una causal que compromete al 0.8% de las obras paralizadas. Se convocan las licitaciones sin tener liberado todo el espacio sobre el que se va a construir. Cuando el contratista se propone ingresar con sus máquinas y equipos se encuentra que no se han culminado los trámites de expropiaciones y que el terreno sigue en posesión de ocupantes a menudo precarios. Hay que aguardar negociaciones y en ocasiones hasta juicios de larga duración.

Las deficiencias en el expediente técnico ocupan apenas un 0.6% de los casos. Según la Opinión 069-2021/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, “una deficiencia del expediente técnico puede presentarse cuando los documentos que lo componen, considerados en su conjunto, no cumplen con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno … [no encontrándose] información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar.”

El problema con los expedientes técnicos es que se convocan los procedimientos de selección con presupuestos muy bajos, insuficientes para realizar todos los estudios que se requieren para lograr un buen producto. Esta es desafortunadamente una regla que se aplica para todos los procedimientos de selección que se convocan para la contratación de la elaboración y la supervisión de los estudios así como para la ejecución y la supervisión de las obras. Con los montos que se asignan para los estudios no se pueden hacer todas las perforaciones que se requieran, no se pueden practicar todos los análisis y no se pueden hacer todas las pruebas que se necesitan para extraer conclusiones más certeras respecto al comportamiento de los terrenos que es donde se encuentran las mayores variaciones que experimentan los proyectos.

Otro aspecto importante es que no se distinguen diseños que ocupan varios kilómetros, de diseños que ocupan espacios menores. Por ejemplo, no se diferencia entre una carretera y una central hidroeléctrica. El terreno sobre el que se construye la carretera no puede estudiarse con el nivel de detalle que se estudia el terreno sobre el que se construye la central hidroeléctrica y por eso aparece la necesidad de incluir más material o material de otras calidades en determinados sectores no examinados. En el caso de la carretera se hacen los cálculos por aproximación, ponderando los resultados que arrojan los ensayos hechos cada cierto trecho. En el caso de la central se hacen los cálculos casi con exactitud porque se tiene estudiado todo el terreno al punto que construir la hidroeléctrica puede parecer un rompecabezas en el que cada pieza tiene su lugar.

Por tanto, es más frecuente incorporar variaciones o ajustes en el expediente técnico de una carretera que en el expediente técnico de una central o de cualquier otra obra que se levanta sobre un terreno claramente definido. O por lo menos es habitual incorporar más variaciones o ajustes en obras que se ejecutan sobre varios kilómetros que en obras que se ejecutan sobre terrenos perfectamente definidos.

En cualquier caso, estas variaciones o ajustes no deberían acarrear ninguna responsabilidad para el proyectista que elaboró el expediente técnico porque muy probablemente hizo lo que estaba previsto en sus términos de referencia y porque no puede ser adivino para saber cómo se va a comportar el terreno a lo largo de toda la extensión de la carretera. Recién durante la ejecución de la obra se van a determinar con precisión las necesidades de los suelos.

El 0.3% de las obras paralizadas se deben al abandono de los trabajos. El contratista desiste de continuar y se va independientemente del avance de la ejecución. Puede ser al comienzo, en pleno trabajo o casi al finalizar. El abandono puede tener distintas motivaciones pero de seguro acarrea la resolución y liquidación del contrato, la aplicación de penalidades, la ejecución de las fianzas y la remisión de todo lo actuado al Tribunal de Contrataciones del Estado para la apertura del proceso sancionador correspondiente.

Finalmente otro 0.3% se debe a las interferencias. Según el manual de procedimientos de gestión del derecho de vía de Provías Nacional las interferencias son los bienes muebles e inmuebles y las instalaciones existentes de empresas o entidades prestadoras de servicios públicos e infraestructura diversa como paneles, canales, paraderos, señales y semáforos, entre otros, que obstaculizan la ejecución y el paso de las obras. Se supone que deben aparecer en los planos y especificaciones técnicas y que antes de iniciar las construcciones deben haberse realizado las coordinaciones indispensables para retirarlas, trasladarlas a otros lugares, sustituir las más grandes por otras más pequeñas o resolver de cualquier otra forma el asunto para que no se convierta en un problema que interrumpa la normal ejecución de las obras.

Entre las obras paralizadas con un nivel de avance físico entre el 90 y el 100% el ministerio de Transportes y Comunicaciones tiene el mayor volumen de inversión pendiente por ejecutar, con más de 124 millones de soles. Le sigue Agricultura con más de 100 millones; luego Vivienda, Construcción y Saneamiento con más de 52 millones. A continuación más rezagado Cultura con más de 14 millones; Educación con más de 12 millones; después Energía y Minas con más de 9 millones; enseguida Salud con más de 6 millones; Orden Público, Defensa y Seguridad con más de un millón y cerrando filas Protección y Readaptación Social con más de medio millón de soles. Otras infraestructuras, tales como obras de parques, instalaciones eléctricas, residuos sólidos, centros recreacionales y similares, tienen en conjunto un atraso de más de 31 millones de soles.

La tarea del momento es atacar frontalmente las causas de la paralización de las obras y minimizar sus efectos. Se ganaría mucho.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

PROPUESTA 800

Coincidiendo con la edición 800 de PROPUESTA el programa Perú Construye que se transmite por el canal Willax entrevistó a nuestro editor sobre arbitrajes en construcción. La ocasión fue propicia para aclarar que las reclamaciones que formulan los proveedores a través de los diversos medios de solución de controversias que la legislación considera, tales como conciliación, la junta de resolución de disputas y los arbitrajes, no son ni por asomo las que generan la mayor cantidad de obras paralizadas que es uno de los grandes problemas que confronta la economía del país.

Jorge León Benavides y César Campos, conductores del espacio, le preguntaron a Ricardo Gandolfo Cortés también sobre expedientes técnicos, adendas y adicionales. Nuestro editor aclaró que los adicionales son aquellas prestaciones que no han sido consideradas en el expediente técnico pero que resultan indispensables para dar cumplimiento al objeto del contrato. Puso el ejemplo del contrato para hacer una mesa de tres patas que, sin embargo, en sus planos y en su presupuesto sólo contempla dos patas. Es indispensable hacer la pata que falta por la sencilla razón que sin esa pata la mesa no cumple su objeto. Se viene abajo. No se sostiene en pie. Pues bien, para hacer esa tercera pata hay que incluir la partida que falta en el presupuesto y elaborar y suscribir la respectiva adenda. ¿Eso incrementa el costo? No lo incrementa. Lo pone en su justo valor. Porque el costo sin esa tercera pata no era el costo de la mesa. El costo de la mesa es el que comprende sus tres patas.

Recordó que los adicionales que superan el 15% del monto del contrato, antes de que sean ejecutados y pagados, deben ser aprobados por la Contraloría General de la República. Y la Contraloría al revisar el expediente de un adicional, revisa todos los adicionales previamente otorgados. De manera que ahí hay otro mito que debe desterrarse: la creencia de que todo adicional es improcedente y solo sirva para incrementar ilegalmente el costo de una obra.

Agregó que actualmente ningún adicional puede discutirse en la vía arbitral. Si alguien quiere reclamar sobre un adicional no concedido o concedido parcialmente tiene que ir al Poder Judicial. Hay algunos proyectos para reformar o incluso cambiar toda la Ley de Contrataciones del Estado, uno en particular que propone que los adicionales puedan reclamarse en la vía arbitral siempre que hayan sido aprobados por la propia entidad. Esto es, sin participación de la Contraloría. O sea, los adicionales hasta el 15% del monto del contrato. Parece una modificación interesante, positiva, que agilizará la resolución de conflictos si es que prospera.

Nuestro editor va más allá y plantea que todas las reclamaciones sobre adicionales, justamente en aras de evitar la paralización de las obras, se ventilen en la vía arbitral que ha demostrado ser más rápida y eficaz que cualquier otra. Que no se distingan los adicionales que aprobó la entidad, de los adicionales que aprobó la Contraloría, para darles un camino de solución distinto.

Regulan mejor los acuerdos de Estado a Estado

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1564 publicado el domingo 28 de mayo modifica la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de Contrataciones del Estado. La nueva modificación se circunscribe al ámbito de las contrataciones de Estado a Estado y se limita a establecer las disposiciones que de manera homogénea precisen sus alcances y requisitos.

Bajo esta modalidad se pueden adquirir bienes, contratar servicios y ejecutar obras en materia de gestión, desarrollo y operación, a través de los organismos, dependencias y empresas públicas o privadas nacionales o extranjeras que ese otro Estado trae al país, al amparo de las normas que regulan el comercio internacional y de los principios del derecho internacional. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo refrendado por el ministro que lo proponga se autoriza al propio ministerio, a sus organismos públicos adscritos y a sus programas o proyectos especiales a suscribir un acuerdo de Estado a Estado.

Para que se pueda expedir el señalado Decreto Supremo es indispensable, en primer término,  que se elabore un informe que sustente las ventajas para el Estado peruano de contratar a otro Estado. Esta exigencia implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta fórmula. En el texto anterior se solicitaba un informe técnico-económico que compare las condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencia las ventajas para el Estado peruano de contratarlo.

Lo más importante de este trámite es demostrar que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la necesidad que motiva el procedimiento de selección que se convocaría para ese efecto. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que tiene uno a mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.

También se requiere de un segundo informe en el que se identifique a los potenciales Estados o Estado que puedan cumplir con el pedido del Estado peruano. En la versión previa se debía adjuntar como parte de la documentación la indagación efectuada en el mercado que permitía identificar a los Estados que puedan cumplir con la necesidad del Estado peruano. Nótese que ahora se hace referencia a potenciales Estados o a un solo Estado que pueda estar en condiciones de satisfacer el encargo. No se exige pluralidad y eso puede ser una deficiencia a ser subsanada más adelante.

Para ubicar a esos potenciales Estados que puedan atender la demanda del país se pueden consultar distintas fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de las empresas foráneas que eventualmente pueden tener especializaciones que las firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los órganos que le acompañan la capacidad para cumplir con la convocatoria.

En el caso de proyectos o programas de inversión se debe contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su alineamiento con los objetivos priorizados y metas respecto al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos en la programación multianual, que observen además los criterios aprobados por el sector. También debe tenerse el informe de la Unidad Formuladora o Unidad Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.

El expediente debe incluir igualmente un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de su financiamiento así como para los proyectos o programas de inversión salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento, en cuyo caso, ella misma debe estar contemplada en el Programa Anual. Debe sustentarse en esa línea que el presupuesto es parte de la asignación multianual vigente y/o de los recursos a ser incorporados mediante otras fuentes de financiamiento. El informe debe ser remitido en copia a la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas.

El acuerdo que se suscriba, como mínimo, comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el legado del país de corresponder; de entregar toda la documentación referida a la ejecución del acuerdo y los contratos que de él se deriven; así como de terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de corrupción.

El ministerio, organismo, programa o proyecto, que constituya la otra parte del acuerdo, se obliga a remitir la documentación relativa a su ejecución y los contratos que de él se deriven a la Contraloría General de la República, cuando ella lo solicite, condición, esta última, innecesaria que debió obviarse para que esa exigencia no esté limitada y se cumpla en absolutamente todos los casos.

Ambas partes, a su turno, se comprometen a evaluar la necesidad de crear una instancia de gestión de proyectos en el ministerio, organismo, programa o proyecto especial cuando el objeto incluya esa tarea. La ejecución de las contrataciones que se deriven del acuerdo de Estado a Estado se somete al control gubernamental que será simultáneo y estará a cargo de la Contraloría General de la República. Mayor razón para que se le haga entrega de toda la documentación vinculada a estas operaciones.

El Decreto Legislativo 1564 advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supere el 40% respecto al monto considerado en el contrato o en los contratos derivados del acuerdo, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces debe sustentar la disponibilidad y sostenibilidad presupuestaria para el financiamiento del proyecto o programa de inversión ante el MEF. La disposición parte de la premisa de que pueden no existir fondos para financiar sobrecostos que escapen de las previsiones iniciales.

La norma en conjunto parece razonable. Para algunos observadores endurece los requisitos con el fin de hacer más complicado este tipo de acuerdos que para otros analistas son totalmente innecesarios en circunstancias en que el país ha consolidado una muy buena reserva tecnológica que está en condiciones de gestionar sus inversiones sin necesidad de recurrir a otros países, empresas y organismos para que hagan lo que los nacionales pueden hacer con idénticos niveles de cumplimiento y definitivamente a precios que no ajusten innecesariamente al presupuesto de la República.

Si no se puede prescindir de esta clase de convenios pues no es mala idea regularlos de la mejor manera para que no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado y para evadir los controles de la Contraloría General de la República. En adelante se podrá seguir escapándose del imperio de primera pero no de la segunda.

Ricardo Gandolfo Cortés

FAST TRACK SÓLO EN CASOS EXCEPCIONALES

Una propuesta muy interesante a propósito de la fórmula del fast track que tanto se alienta desde algunos sectores es la de facultar a las entidades para que excepcionalmente puedan utilizar, previa aprobación por Decreto Supremo, esta metodología de ejecución que permite iniciar los trabajos de construcción paralelamente al diseño, haciendo hincapié de que esta alternativa solo puede aplicarse si se cuenta con el anteproyecto de ingeniería que incluya componentes técnicos y costos.

Es lo mínimo que se puede exigir para no dejar todo el proceso librado a lo que venga porque ello conduce inexorablemente al descalabro económico y a la paralización de la inversión por falta de previsiones presupuestales. La idea en realidad es restringir al máximo esta modalidad de diseño y construcción simultánea que finalmente encarece las obras. Lo mejor es seguir respetar las etapas secuenciales que caracterizan a una obra. Primero acabar el diseño y luego empezar la construcción, salvo que sobrevenga un evento que deba atenderse con urgencia en cuyo caso se deberá expedir una norma específica que lo apruebe y contar con una supervisión directa y permanente que controle el desarrollo de ambas actividades.

PROYECTISTA Y SUPERVISOR DE LA MISMA OBRA

En la Ley de Contrataciones del Estado deberían establecerse procedimientos para asegurar o cuando menos permitir que el proyectista sea el supervisor de la misma obra lo que implica la convocatoria de un concurso para seleccionar al consultor que desarrollará ambas tareas, totalmente independiente de la licitación que se haga para la construcción de las obras.

Con ello se garantiza una mejor ejecución del diseño aprobado y se evitan esos cambios que no obedecen a las necesidades del proceso sino a la disponibilidad de materiales, equipos y maquinaria que no es precisamente la indicada en las especificaciones técnicas ni en los documentos que forman parte del expediente de contratación.

Todavía hay quienes sostienen que si el proyectista fuese el supervisor de su propio diseño estaría tentado a esconder sus errores. Nada más alejado de la verdad. Estaría muy interesado en corregirlos sobre la marcha para evitar complicaciones mayores a futuro. No hay más diligente supervisor que aquél que debe verificar que se ejecute el proyecto que él mismo ha diseñado. Estará pendiente de incorporar a su estudio todas las modificaciones que resulten indispensables para alcanzar su objetivo en el más breve plazo y al menor costo posible.