DE LUNES A LUNES
Según
el artículo 45.16 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, para
desempeñarse como árbitro designado por las entidades en un arbitraje
institucional o en un arbitraje ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro
Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Según el mismo numeral, el árbitro
que sea designado de manera residual como presidente de un tribunal arbitral
también debe estar inscrito en el RNA.
El
Reglamento de la Ley, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF,
originalmente extendió la exigencia al árbitro único que habitualmente se
designa de manera residual. El Decreto Supremo 162-2021-EF corrigió el error
habida cuenta de que una disposición de inferior jerarquía normativa no puede
crear requisitos que la disposición superior, que ella regula, no ha
establecido.
Deben
estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros, por tanto, el árbitro que
designen las entidades y el presidente del tribunal arbitral que se designe de
manera residual. Pueden no estar inscritos en el RNA, por consiguiente, el
árbitro que designen los proveedores, el presidente del tribunal arbitral que
elijan los árbitros designados por las partes y el árbitro único, cualquiera
que sea la fórmula de su selección. Pueden estar inscritos, desde luego. Pero
pueden también no estarlo.
La
información es relevante habida cuenta del escaso número de árbitros inscritos
en el RNA que están igualmente inscritos en las listas de los centros de
arbitraje que precisamente hacen las designaciones residuales de sus propias
nóminas. Si deben designar un árbitro único lo hacen de sus listas, como es
obvio por sus normas internas, pero sin que necesariamente esté también
inscrito en el Registro Nacional de Árbitros, como queda dicho.
Lo
que no se ha mencionado es que tampoco tienen que estar inscritos en el RNA los
árbitros que designen residualmente los centros cuando alguna entidad por
cualquier razón no elige al árbitro que le corresponde. De acuerdo a la Opinión
084-2021/DTN de fecha 17 de agosto de 2021, suscrita por la doctora Patricia
Seminario Zavala, Directora Técnico Normativa del OSCE, “tratándose de una
designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje
institucional, el tribunal a cargo de resolver la controversia suscitada
durante la ejecución contractual puede estar conformado por árbitros designados
residualmente que no cuenten con inscripción en el Registro Nacional de
Árbitros; a excepción del presidente del tribunal arbitral, quien sí debe
encontrarse inscrito en dicho registro.”
El
señalado documento incluye una nota, que a la letra dice: “Es necesario indicar
que mediante Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de
2021 el numeral 232.2 del artículo 232 del Reglamento fue modificado
estableciendo lo siguiente: “Para la designación residual del presidente del
Tribunal Arbitral en un arbitraje institucional, el árbitro a designarse debe
estar inscrito en el RNA-OSCE”, de ello se advierte que a partir de la entrada
en vigencia del precitado dispositivo normativo, en una designación residual la
inscripción en el Registro Nacional de Árbitros solo será obligatoria cuando el
árbitro designado sea el presidente del tribunal arbitral.”
La
opinión se sustenta en la voluntad de las partes y en el principio de legalidad
que obliga a observar las condiciones exigidas por las normas. “Sin embargo,
existen situaciones en las que, por diferentes razones, las partes no designan
a los árbitros que resolverán la controversia. En estos supuestos procede la
designación residual de estos profesionales. En ese contexto, y a propósito de
la consulta formulada, es necesario reiterar que en los arbitrajes
institucionales este tipo de designación se realiza conforme a lo establecido
en el reglamento de la institución arbitral y a los preceptos que la normativa
de contrataciones prevé para tales efectos […]”
“Como se advierte, cuando se trata de una
designación residual de árbitros realizada en el marco de un arbitraje
institucional, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Nacional de
Árbitros recae únicamente en aquel profesional que se desempeñe como presidente
del tribunal arbitral […]; por tanto, los miembros del tribunal arbitral
distintos del presidente que hayan sido designados residualmente no requieren
estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.”
Se
supone que el precepto que obliga a la entidad a designar a un árbitro que esté
inscrito en el RNA responde a la necesidad de que ese profesional, elegido por
una repartición del Estado, que somos todos, tenga alguna experiencia o haya
pasado por algún filtro. Si la entidad no elige y esa prerrogativa pasa al
centro, éste ya no tiene que cumplir con el requisito aplicable al Estado, porque
el profesional que elija será de su nómina que tiene sus propios filtros.
La
norma se preocupa de que el árbitro de parte elegido por la entidad cumpla
determinados requisitos que no se aplican para el árbitro que elige una
institución arbitral en sustitución de aquella. Sólo aplica para el caso del
presidente del tribunal que designa residualmente un centro.
El
citado artículo 45.16 de la Ley estipula que el árbitro que designa la entidad
debe estar inscrito en el RNA. No dice que debe pertenecer al Registro el
árbitro que designe residualmente un centro en defecto de la entidad. No se
puede distinguir donde la ley no distingue. Acto seguido, el mismo numeral
acota que debe estar inscrito en el RNA el presidente del tribunal arbitral que
se designe de manera residual por defecto de los árbitros de parte. Pudo
también aquí añadir que la designación residual del árbitro que la entidad no
ha elegido también debe recaer en un profesional inscrito en el RNA. Por algo
es.
Pueden
no estar inscritos en el RNA, en consecuencia, el árbitro que designan los
proveedores, el árbitro único, el presidente del tribunal que eligen los
árbitros designados por las partes y el árbitro que se designa residualmente en
defecto de la entidad. Obligatoriamente deben estar inscritos en el Registro,
el árbitro que designan las entidades y el presidente del tribunal
que elijan los centros de manera residual.
Indispensable
tenerlo presente en las actuales circunstancias hasta que se resuelva el
problema que confronta el RNA con el insuficiente número de árbitros inscritos,
pese a los meritorios esfuerzos de algunos profesionales por incorporarse a sus
filas en los últimos días.
Ricardo Gandolfo Cortés
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