El mismo régimen de infracciones y sanciones con un añadido positivo

 DE LUNES A LUNES

El régimen de infracciones y sanciones administrativas a proveedores y subcontratistas del proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado 5472/2022-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, el viernes 23 de junio, reproduce con algunas variantes el texto de la norma actualmente vigente. Incluye un agregado positivo que puede mejorarse.

Desistirse o retirar injustificadamente su oferta es la infracción que aparece en primer término. Exactamente lo mismo se dice en la Ley 30225. Parece absurdo que alguien que elabora una propuesta, que es un proceso que toma su tiempo y tiene un costo variable, no la entregue. Pero puede ocurrir por diversas razones. Me pregunto: si eso ocurre cuando el procedimiento de selección está en curso, ¿ocasiona algún perjuicio? Salvo que sea el postor único el que se va, no creo que cause ningún problema. ¿Tiene que acreditar el motivo por el que se desiste o se retira?

Si ya le adjudicaron la buena pro y en esa instancia abandona y se niega a suscribir el contrato puede ser distinto. Salvo que quien haya quedado segundo pueda tomar su lugar y continuar con el trámite, en cuyo caso tampoco habría ningún daño que reparar. Sin embargo, para esta eventualidad está la segunda infracción que es la de incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de perfeccionar el acuerdo marco. Perfeccionar es un verbo que alude a la necesidad de poner a andar el contrato, de cumplir con todos los requisitos para que ello sea posible. Si el adjudicatario no lo hace puede ser susceptible de ser sancionado. Salvo que explique los motivos por los que no cumple.

Otra transgresión es subcontratar prestaciones sin autorización de la entidad, en un porcentaje mayor al permitido, hacerlo con un subcontratista que no cuenta con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores o que está impedido de contratar con el Estado. Aun cuando el postor conserve siempre la responsabilidad de su contrato no puede subcontratar a quien quiera. Tiene que ser autorizado por la entidad y tiene que hacerlo dentro de los porcentajes que estipule el Reglamento. La Ley faculta a las entidades a prohibir la subcontratación en los documentos del procedimiento de selección. También prohíbe subcontratar prestaciones esenciales del contrato.

El Reglamento en vigor permite subcontratar hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato y reitera las excepciones que la Ley contempla. Refiere además que la entidad aprueba la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco días hábiles de formulado el pedido. Si transcurre el plazo y no comunica su respuesta se considera rechazado. Opera el silencio negativo. El Reglamento también advierte que no se puede subcontratar obviamente en el procedimiento de selección de consultores individuales en los que se elige en virtud de las calificaciones de cada postor en particular.

Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato que deben ejecutarse con posterioridad al pago es otra infracción que repite exactamente lo que dice una comprendida en el régimen vigente. Puede encajar en aquellos convenios que se retribuyen por adelantado en los que, sin ninguna duda, quien no cumple y no justifica su inconducta, tiene que ser sancionado de la misma manera que quien suscribe contratos o acuerdos marco sin contar con inscripción en el RNP o por montos mayores a su capacidad de libre contratación, en especialidades o categorías distintas a las autorizadas. Este último, sin embargo, no tiene ninguna posibilidad de justificar su inconducta.

Supervisar obras faltando al deber de velar por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando perjuicio a las entidades es una transgresión que aparece ahora subsumida en aquella que también sanciona la formulación de fichas técnicas, estudios de pre inversión o expedientes técnicos con omisiones, deficiencias o información equivocada. Es una infracción peligrosa que se presta a diversas interpretaciones. Los estudios pueden adolecer de omisiones y deficiencias o considerar información equivocada no por alguna responsabilidad atribuible al proyectista que los elabora sino a la entidad que lo contrata o a hechos ajenos a ambos partes.

Es frecuente convocar estudios con presupuestos notoriamente insuficientes para el desarrollo de una prestación medianamente solvente. El propio Contralor General de la República acaba de reconocer que en el país se destina alrededor del 2.7 por ciento del monto de cada obra para el financiamiento del expediente técnico cuando en Chile, por mencionar un ejemplo cercano, se asigna a esta partida nada menos que el 7 por ciento.

Otras dos infracciones que más parecen destinadas a la entidad que al postor es, de un lado, perfeccionar el contrato luego de notificada la suspensión en la plataforma digital, de notificada la recomendación de nulidad del OSCE o la nulidad del proceso dispuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado en el ejercicio de sus funciones. De otro lado, contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. La entidad sabe mejor que nadie con quien puede contratar y con quien no, si contrata con alguien impedido o en el marco de un proceso nulo o suspendido. Me parece demasiado que una recomendación del OSCE puede impedir una contratación. Si hay un debido proceso y se suspende o anula el proceso, es otra cosa. Si la entidad contrata con alguien impedido pues debería ser la principal responsable o, cuando menos, compartir responsabilidades con el proveedor que pretende sorprenderla.

Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, incluidos los que se perfeccionan a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco, siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, es otro ilícito. El contratista no provoca la resolución del contrato porque lo quiera. Se llega a ese desenlace porque ha incumplido sus obligaciones, llegando al límite de penalidades que se hacen efectivas en la respectiva liquidación. No sanear los vicios ocultos reconocidos por el contratista o declarados en la vía arbitral, en la prestación a su cargo y según lo que requiera la entidad es otra infracción relativamente frecuente porque se incurre en ella cuando el contratista cree que ya acabó con todas sus obligaciones.

Presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado, al Registro Nacional de Proveedores, al OSCE o a la Central de Compras Públicas es un transgresión que, de darse en el marco de un procedimiento de selección o durante la ejecución de un contrato, tiene que estar relacionada con el cumplimiento de un requisito, de un factor de evaluación e incidir necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio. La misma condición opera para el caso de información que se entregue al Tribunal, al RNP o al OSCE respecto de algún procedimiento en trámite. Un documento con información inexacta no es falso ni está adulterado. Tiene información que no se ajusta a la verdad.

La última infracción es precisamente la presentación de documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal, al RNP, al OSCE o a Perú Compras. Documento falso es aquel que no es cierto, que no existe, que se inventa. Adulterado es el documento cierto cuya información no es inexacta sino que ha sido cambiada. Es la más grave de todas las infracciones.

Según la exposición de motivos el proyecto prioriza la multa por encima de las inhabilitaciones y eso en principio está bien. No es correcto suspender a un proveedor por una transgresión normativa en la que puede encontrarse rápidamente involucrado sin agotar un análisis y una investigación rigurosa. Pero tampoco se puede optar por castigarlo con penalidades que pueden llegar al veinte por ciento del monto del contrato porque una multa de ese rango, sin discriminarse por tramos, puede llegar a ser confiscatoria y enviar a la quiebra al proveedor lo que equivaldría a una inhabilitación de carácter permanente con lo que el optar por la multa en lugar de la suspensión carece de todo objeto.

Los promotores de la iniciativa resaltan que buscan “privilegiar la aplicación de multas sobre inhabilitaciones temporales. Ello debido a que la inhabilitación puede significar la reducción del universo de proveedores, lo que tiene como consecuencia que baje la competencia, lo cual [a su vez] puede llevar a sobrecostos que deben ser asumidos por el propio Estado. En ese sentido, si bien se desea desincentivar la comisión de infracciones por parte de los proveedores, es importante resguardar los intereses del Estado…”

Esta confesión de parte nos releva de deducciones mayores. Con alguna razón los autores del proyecto han concentrado su preocupación en el Estado y en la necesidad de alentar las ofertas de menores costos, prescindiendo por completo de los intereses de los proveedores, que también son parte del colectivo al que hay que proteger.

No podría terminar este recuento sin mencionar las infracciones y sanciones previstas en la iniciativa para los profesionales que integran los planteles técnicos de los proveedores, entre las que se señala la de incumplir la obligación de prestar servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, salvo en los casos en que la norma lo permita; haberse desempeñado como proyectista o cargo equivalente de un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por deficiencias o información equivocada en el expediente técnico que haya generado atrasos en la ejecución de la obra; y haberse desempeñado como jefe de supervisión o cargo equivalente en un contrato por el que el consultor ha sido sancionado por no haber velado por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa ocasionando un perjuicio económico a la entidad.

La más importante de todas es presentar documentos falsos o adulterados o información inexacta a los proveedores para que ésta sea presentada a la entidad. Lo que no me parece correcto es que esta última infracción esté condicionada a que el Tribunal de Contrataciones del Estado determine que el proveedor ha incurrido en alguna de esos ilícitos, provocados por el profesional que lo sorprende. En otras palabras, para que el profesional sea sancionado también debe estar sancionado el contratista y eso no está bien.

La sanción, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar, es la imposibilidad de integrar el plantel técnico de un postor o participar de cualquier otro modo en la ejecución de un contrato vigente por un período de entre seis a treinta y seis meses. Adicionalmente, el sancionado es incluido en el nuevo listado de profesionales no elegibles para integrar los planteles que propongan los proveedores del Estado. Es un añadido muy positivo. Estoy seguro que este castigo hará que disminuyan considerablemente los casos en los que se sorprende a los postores y se los perjudica con inhabilitaciones injustificadas. Disminuirá igualmente la carga procesal del Tribunal de Contrataciones del Estado que está dedicado casi exclusivamente a atender procesos sancionadores derivados de documentos falsos, adulterados o con información inexacta.

Ricardo Gandolfo Cortés