Concurso oferta
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha expedido el lunes 23 de julio la Opinión N° 079-2012/DTN en relación al incremento del plazo en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta que resulta altamente ilustrativa. Lo hace a propósito de la consulta que le formuló al respecto la empresa MSC Constructora S.A.C. el 12 de julio.
La primera pregunta que la Dirección Técnico Normativa aborda es la que indaga sobre la posibilidad de incrementar el plazo de la obra, contratada bajo la modalidad del concurso oferta, durante la ejecución del expediente técnico, entendiéndose éste –o sea el incremento– no como una ampliación de plazo sino como un mayor plazo de ejecución de la obra que, por si acaso, no implicará un incremento de los costos de la obra.
El documento empieza recordando tres cuestiones fundamentales que se derivan del numeral 2) del artículo 41° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. La primera es que en esta modalidad contractual se oferta la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra así como, eventualmente, el terreno. La segunda que esta modalidad de concurso oferta sólo se aplica para la ejecución de obras convocadas a suma alzada. Y la tercera que en esta modalidad contractual no es posible ejecutar la obra si es que previamente no se tiene aprobado el expediente técnico completo.
Respecto de la modalidad de contratación a suma alzada el OSCE cita el numeral 1) del artículo 40° del Reglamento que faculta su empleo cuando “las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o […] en los planos […]” El mismo inciso agrega que “el postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”
De este precepto se infiere “como regla general, la invariabilidad del precio pactado” y del plazo ofertado. Ello, no obstante, la DTN admite que el contrato puede incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento, tal como lo señala el segundo párrafo del artículo 35° de la LCE. El contrato, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 142° del mismo Reglamento, está conformado además del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora así como otros documentos derivados del proceso de selección, previamente identificados, que establezcan las obligaciones para las partes.
La Opinión N° 079-2012/DTN resalta que las modificaciones que pueden incorporarse en el contrato sólo pueden ser las “expresamente establecidas en el Reglamento” pues de lo contrario “se vulnerarían los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente al postor ganador de la buena pro en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas económicas al valor referencial establecido en las Bases.”
Por eso, el OSCE estima “en principio, [que] el precio y plazos ofertados por un postor […] no pueden ser modificados o variados durante la ejecución del respectivo contrato.” Acto seguido, refiere que la norma “contempla supuestos en los que, excepcionalmente, el monto o precio de un contrato de obra y su plazo pueden sufrir modificaciones o variaciones.” La DTN dice que “entre estos supuestos se encuentran la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción y las ampliaciones de plazo”, destacando, sin embargo, que “no se ha establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboración del expediente técnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.”
Una primera observación indicaría que aparte de las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones o disminuciones de plazo podrían hallarse otros supuestos que eventualmente obligarían a cambiar el monto o el plazo de una obra. Eso, empero, no es materia de este comentario pero puede ser de otro futuro. Una segunda observación es que el OSCE no niega la posibilidad de incrementar el plazo de la obra mientras se elabora el expediente técnico en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta. Se limita a sostener que la normativa no ha establecido esa posibilidad. No la ha considerado y por tanto no la ha regulado ni la ha previsto. Eso no quiere decir que esa posibilidad no exista. Simplemente, no está recogida ni en la LCE ni en su Reglamento.
En esa misma línea, la DTN reitera que “como regla general, no es posible modificar el plazo originalmente contratado en tanto constituye un requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases y una condición ofertada por el postor en su propuesta técnica.” A continuación admite que “sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado podría modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo.” Es de suponerse que sólo admite la posibilidad que se modifique el plazo porque esa es la pregunta que se le ha formulado porque, en rigor, exactamente lo mismo podría señalarse para admitir la posibilidad de modificar el monto del contrato.
El documento precisa que cuando se está elaborando el expediente técnico y se solicita la ampliación de plazo para esta actividad en una obra contratada bajo la modalidad de concurso oferta, se sustenta el pedido en el artículo 175° del Reglamento, aplicable a los servicios en genera incluidos los de consultoría de obras. Del mismo modo, agregamos nosotros, cuando se está ejecutando la obra contratada por concurso oferta y se solicita la ampliación de plazo para esta otra actividad, se sustenta el pedido en los artículos 200° y siguientes del Reglamento. ¿Cómo hacer cuando se está elaborando el expediente técnico y se advierte que se necesitará un mayor plazo al previsto para la ejecución misma de la obra?
El OSCE dice, en armonía con el segundo párrafo del artículo 35° de la LCE, que “el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando las especificaciones técnicas establecidas por la Entidad, el plazo de ejecución contractual y los montos ofertados en su propuesta económica; por su parte, la Entidad sólo debe pagar al contratista el monto o precio de su oferta económica.”
La opinión reitera que antes de iniciarse la ejecución de la obra se debe tener presentado y aprobado el respectivo expediente técnico completo y enseguida ensaya una explicación que justifica la eventual modificación de los plazos al señalar que éstos, tanto para la elaboración del expediente como para la ejecución de la obra, se fijan en función de los estudios de pre inversión realizados para obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP. Estos estudios son preliminares y por eso mismo los plazos previstos en ellos podrían variar en el expediente técnico que comprende estudios definitivos “más exactos y actualizados.”
Exactamente el mismo sustento serviría, añadimos nosotros, para fundamentar la modificación de los montos: los precios originalmente pactados obedecen siempre al conocimiento que se tiene de los estudios preliminares. Al escalar éstos y aprobarse el expediente técnico es perfectamente comprensible que existan variaciones que justifiquen el incremento no sólo de los plazos sino eventualmente de los precios, sin que eso signifique ninguna violación a los derechos de los otros postores ni de aquellos otros proveedores que no participaron en el respectivo proceso por entender que el presupuesto resultaba insuficiente. Es verdad que con los reajustes puede cambiar esta perspectiva pero eso nadie lo puede imaginar con anterioridad y por eso es imprevisible para todos.
La DTN concluye afirmando que “si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada.”
Nuestra percepción es que esta última aseveración resulta innecesaria dentro de los alcances de la consulta que motiva esta respuesta pues la empresa que la formula no pregunta o no se atreve a preguntar sobre la eventual modificación del monto contratado. Se limita a indagar sobre la posibilidad de que el plazo sea uno más holgado que le permita terminar la obra conforme a las modificaciones introducidas en el expediente técnico. Sin embargo, si esas modificaciones acarrean mayores costos, ¿quién los asume? ¿El contratista tiene que asumir, a su cuenta y riesgo, los mayores costos de la obra que obedecen a mejoras o cambios diversos introducidos durante la elaboración del expediente técnico y todos ellos aprobados por la entidad? Si así fuese, muy probablemente ningún contratista propondría ninguna mejora a los estudios preliminares durante la elaboración del expediente técnico. Y eso, en realidad, no es lo más aconsejable.
domingo, 5 de agosto de 2012
Lucha contra la corrupción
El Tribunal de Contrataciones del Estado ha estimado pertinente difundir un comunicado en el que recuerda a proveedores, entidades y público en general que el sentido de sus resoluciones es decidido exclusivamente por sus vocales, con pleno respeto y de acuerdo a las normas legales vigentes. En el mismo aviso solicita a quienes tengan procedimientos en trámite que verifiquen el estado de sus expedientes únicamente a través del sistema electrónico y se abstengan de buscar información por canales distintos. El documento señala que el acceso a la información se atiende de conformidad con el texto único ordenado de la Ley de Transparencia, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM. Solicita finalmente que se denuncie ante el propio Tribunal a cualquier persona que tomando su nombre o el de alguno de sus vocales se atribuya facultades, se ofrezca o acepte, a cambio de dinero o de algún otro beneficio, hacer gestiones para influir o modificar el sentido de las resoluciones o brindar información antes de que éstas sean difundidas formalmente a través del toma razón electrónico.
El pronunciamiento debe entenderse como una advertencia a quienes pretenden incurrir en malas prácticas. Engarza igualmente con el declarado propósito de las autoridades de fortalecer la lucha contra la corrupción anunciado por el presidente de la República en su mensaje a la Nación de Fiestas Patrias.
El pronunciamiento debe entenderse como una advertencia a quienes pretenden incurrir en malas prácticas. Engarza igualmente con el declarado propósito de las autoridades de fortalecer la lucha contra la corrupción anunciado por el presidente de la República en su mensaje a la Nación de Fiestas Patrias.
domingo, 22 de julio de 2012
Felices Fiestas Patrias
DE LUNES A LUNES
PROPUESTA desea a todos sus lectores que tengan unas muy felices fiestas patrias y que este nuevo aniversario de la independencia traiga un mensaje de paz y de concordia para todos los peruanos, que se superen las diferencias y que todos juntos reorientemos nuestros esfuerzos para afianzar el desarrollo nacional que siempre nos ha sido tan esquivo y que de un tiempo a esta parte se nos muestra al alcance de la mano. No desaprovechemos esta nueva oportunidad con que el destino nos premia en homenaje a una historia jaloneada por acontecimientos fatídicos, catástrofes y desventuras diversas. No reincidamos en esa perversa costumbre, que nos impide caminar y crecer, de dispararnos a los pies. Disparemos contra la injusticia, contra la pobreza, el subdesarrollo y la miseria. Y mejoremos la puntería.
Nos vemos nuevamente el próximo lunes 6 de agosto.
¡Feliz 28!
El Editor
PROPUESTA desea a todos sus lectores que tengan unas muy felices fiestas patrias y que este nuevo aniversario de la independencia traiga un mensaje de paz y de concordia para todos los peruanos, que se superen las diferencias y que todos juntos reorientemos nuestros esfuerzos para afianzar el desarrollo nacional que siempre nos ha sido tan esquivo y que de un tiempo a esta parte se nos muestra al alcance de la mano. No desaprovechemos esta nueva oportunidad con que el destino nos premia en homenaje a una historia jaloneada por acontecimientos fatídicos, catástrofes y desventuras diversas. No reincidamos en esa perversa costumbre, que nos impide caminar y crecer, de dispararnos a los pies. Disparemos contra la injusticia, contra la pobreza, el subdesarrollo y la miseria. Y mejoremos la puntería.
Nos vemos nuevamente el próximo lunes 6 de agosto.
¡Feliz 28!
El Editor
Las cláusulas de solución de discrepancias en las proformas de contrato de las bases estándar
No se ajustan a lo dispuesto en la LCE
Absolutamente todas las proformas de contrato que aparecen en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) incluyen cláusulas de solución de discrepancias que reconocen a las partes “el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”
En un segundo párrafo se las faculta a “someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”
Un tercer párrafo, finalmente, subraya que “el laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”
El primer párrafo de esta cláusula se adelanta a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que recién va a entrar en vigencia en la segunda quincena de setiembre en la hipótesis de que se cumplan una serie de pasos previos. En efecto, sólo a partir de entonces los plazos específicos previstos en el Reglamento podrán anteponerse al plazo general establecido en la LCE.
El segundo párrafo de esta misma cláusula de solución de discrepancias no se condice ni con lo preceptuado en la LCE actualmente vigente ni con lo que quede modificado a partir de la segunda quincena de setiembre. La facultad de someter a conciliación sólo puede ejercerse si es que está previamente pactada en el contrato. “Según el acuerdo de partes” dice el texto actual que el modificado repite agregando que “la conciliación [en el caso de haberse pactado, agregamos nosotros] debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”, con lo que acertadamente elimina la posibilidad de que cualquier centro o instituto pueda irrogarse esta prerrogativa y organizar un proceso conciliatorio.
El último párrafo no dice nada nuevo. Reitera lo que la LCE consagra. Ahí no hay problema. Un problema es el que se crea al negarle esta cláusula de solución de discrepancias un espacio al arbitraje institucional. O, en su caso, al arbitraje ad hoc.
El artículo 215° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, reproduce en su primer párrafo el primer párrafo de esta cláusula de solución de discrepancias. Su segundo párrafo, sin embargo, dice que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.” A continuación añade que “de haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.”
El artículo siguiente, el 216°, repite que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.” Enseguida precisa que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios tipo aprobados periódicamente”, con lo que se establece un filtro para evitar que cualquier institución pueda administrar esta clase de procesos.
El mismo artículo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.” Si, por el contrario, “el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho [la cláusula] que remite a un arbitraje institucional [organizado y administrado por el] Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE.”
Si las partes pueden encomendar la organización y administración de un arbitraje a una institución pues es indispensable que la cláusula de solución de discrepancias deje abierta esa posibilidad del mismo modo que debe quedar abierta también la posibilidad de estipular muy claramente que el arbitraje será ad hoc en la eventualidad de que ese sea el acuerdo de las partes.
¿Cómo hacen las partes para llegar a algún acuerdo sobre el particular? Muy fácil. La entidad puede incorporar, como de hecho algunas lo hacen, en la proforma del contrato el convenio arbitral de alguna institución. Si algún postor no está de acuerdo puede manifestarlo en su propuesta al tiempo de proponer una opción distinta: sea de otra institución, de un arbitraje ad hoc o incluso de un arbitraje administrado y organizado por el OSCE, si le parece. Si este postor gana y se advierte una propuesta distinta, se somete a sorteo y se incorpora dentro de la proforma la alternativa correspondiente.
PROPUESTA plantea que el texto de la cláusula de solución de discrepancias de las proformas de contrato de las bases estándar sea muy simple y se limite a decir lo siguiente:
“Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje a fin de resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de este contrato. (Si lo pactan las partes pueden agregar: Previamente tendrá que iniciar una conciliación. Si no han pactado el requisito de la conciliación previa, no se agrega nada en este campo.) El arbitraje será…………… (Puede consignarse: “institucional”, “ad hoc” o “administrado por el OSCE”. En caso de consignarse “institucional” debe necesariamente agregarse la cláusula del respectivo centro o indicarse “de acuerdo a los reglamentos del Centro de Arbitraje de………….. a cuyas normas las partes se someten.”)
Absolutamente todas las proformas de contrato que aparecen en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) incluyen cláusulas de solución de discrepancias que reconocen a las partes “el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”
En un segundo párrafo se las faculta a “someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”
Un tercer párrafo, finalmente, subraya que “el laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”
El primer párrafo de esta cláusula se adelanta a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que recién va a entrar en vigencia en la segunda quincena de setiembre en la hipótesis de que se cumplan una serie de pasos previos. En efecto, sólo a partir de entonces los plazos específicos previstos en el Reglamento podrán anteponerse al plazo general establecido en la LCE.
El segundo párrafo de esta misma cláusula de solución de discrepancias no se condice ni con lo preceptuado en la LCE actualmente vigente ni con lo que quede modificado a partir de la segunda quincena de setiembre. La facultad de someter a conciliación sólo puede ejercerse si es que está previamente pactada en el contrato. “Según el acuerdo de partes” dice el texto actual que el modificado repite agregando que “la conciliación [en el caso de haberse pactado, agregamos nosotros] debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”, con lo que acertadamente elimina la posibilidad de que cualquier centro o instituto pueda irrogarse esta prerrogativa y organizar un proceso conciliatorio.
El último párrafo no dice nada nuevo. Reitera lo que la LCE consagra. Ahí no hay problema. Un problema es el que se crea al negarle esta cláusula de solución de discrepancias un espacio al arbitraje institucional. O, en su caso, al arbitraje ad hoc.
El artículo 215° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, reproduce en su primer párrafo el primer párrafo de esta cláusula de solución de discrepancias. Su segundo párrafo, sin embargo, dice que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.” A continuación añade que “de haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.”
El artículo siguiente, el 216°, repite que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.” Enseguida precisa que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios tipo aprobados periódicamente”, con lo que se establece un filtro para evitar que cualquier institución pueda administrar esta clase de procesos.
El mismo artículo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.” Si, por el contrario, “el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho [la cláusula] que remite a un arbitraje institucional [organizado y administrado por el] Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE.”
Si las partes pueden encomendar la organización y administración de un arbitraje a una institución pues es indispensable que la cláusula de solución de discrepancias deje abierta esa posibilidad del mismo modo que debe quedar abierta también la posibilidad de estipular muy claramente que el arbitraje será ad hoc en la eventualidad de que ese sea el acuerdo de las partes.
¿Cómo hacen las partes para llegar a algún acuerdo sobre el particular? Muy fácil. La entidad puede incorporar, como de hecho algunas lo hacen, en la proforma del contrato el convenio arbitral de alguna institución. Si algún postor no está de acuerdo puede manifestarlo en su propuesta al tiempo de proponer una opción distinta: sea de otra institución, de un arbitraje ad hoc o incluso de un arbitraje administrado y organizado por el OSCE, si le parece. Si este postor gana y se advierte una propuesta distinta, se somete a sorteo y se incorpora dentro de la proforma la alternativa correspondiente.
PROPUESTA plantea que el texto de la cláusula de solución de discrepancias de las proformas de contrato de las bases estándar sea muy simple y se limite a decir lo siguiente:
“Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje a fin de resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de este contrato. (Si lo pactan las partes pueden agregar: Previamente tendrá que iniciar una conciliación. Si no han pactado el requisito de la conciliación previa, no se agrega nada en este campo.) El arbitraje será…………… (Puede consignarse: “institucional”, “ad hoc” o “administrado por el OSCE”. En caso de consignarse “institucional” debe necesariamente agregarse la cláusula del respectivo centro o indicarse “de acuerdo a los reglamentos del Centro de Arbitraje de………….. a cuyas normas las partes se someten.”)
Exportar servicios competitivamente
Últimos decretos legislativos revelarían una contradicción
El viernes en las instalaciones del Hotel Los Delfines se desarrolló una jornada más del Foro Internacional de Exportación de Servicios en el marco del Perú Service Summit 2012 que este año congregó nuevamente a muchas empresas de todo tamaño y a muchos exportadores independientes interesados en conocer más sobre sus posibilidades de crecimiento y expansión. David Edery Muñoz, coordinador del Departamento de Exportación de Servicios de Promperú, expuso sobre el Comportamiento de las Exportaciones Peruanas de Servicios y los Instrumentos de Promoción con Casos de Éxito, y Jorge Barriga Palacio, consultor senior de AT-Kearney de Colombia habló sobre la Situación Internacional y Bechmarking sobre Buenas Prácticas de Políticas para la Internacionalización de los Servicios.
A continuación se presentó una mesa sobre Iniciativas para el Emprendimiento en el Sector Servicios en el que participaron Gonzalo Villarán de Wayra, Claudia Bustamante del Instituto Invertir, Marco Álvarez de Fincyt, Javier Kuong de Zofra Tacna, Manuel Pérez de Dominiotech y Rolando Liendo de Lolimsa. Luego se presentó el tema de Institucionalidad: Servicios que ofrecen los exportadores del Sector con Apesoft, CPL, Adex, Comex, CCL y Apecco.
Acto seguido el doctor Dante Sanguinetti del Estudio Ferrero presentó un interesante trabajo sobre la Situación Tributaria y los Acuerdos Internacionales para la Exportación de Servicios Peruanos que fue posteriormente comentado por un panel que monitoreó nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, invitado en su calidad de gerente legal de CESEL, y que contó con la participación de José Luis Castillo del ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Fátima Roche de la Comunidad Andina y Guillermo Pacheco de Novatronic.
El mismo viernes, sin embargo, se difundieron declaraciones del vicepresidente de la Cámara de Comercio de Lima en desacuerdo con los últimos decretos legislativos que gravan con impuestos la exportación de servicios, con lo que se limita el desarrollo del sector y se desmantela la Ley de Promoción de Exportación de Servicios que no entra en vigencia porque está pendiente la aprobación de su respectivo Reglamento. Según las nuevas disposiciones ya no se podría exportar servicios competitivamente. Ya no hay exoneración de impuestos, por ejemplo, cuando un turista viene al Perú para atenderse con un médico y luego se va. Es verdad que el servicio se brinda en el país pero se disfruta en el extranjero donde reside el turista lo que configura una exportación de servicios que no debería gravarse pero que ahora se va a gravar. Eso generará sobrecostos, afectará la inversión y el flujo de turistas.
El ministro José Luis Silva al inaugurar el Perú Service Summit 2012, en la víspera, dijo que hay que esperar que concluyan las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria para analizar todas las normas en conjunto. La congresista Luciana León, por su parte, destacó, en declaraciones que reprodujo el diario El Comercio, la contradicción que existiría entre lo que promueve el ministerio de Comercio Exterior y Turismo y lo que termina propiciando el ministerio de Economía y Finanzas al liderar estas modificaciones que a juicio de la parlamentaria deberían declararse inconstitucionales.
El viernes en las instalaciones del Hotel Los Delfines se desarrolló una jornada más del Foro Internacional de Exportación de Servicios en el marco del Perú Service Summit 2012 que este año congregó nuevamente a muchas empresas de todo tamaño y a muchos exportadores independientes interesados en conocer más sobre sus posibilidades de crecimiento y expansión. David Edery Muñoz, coordinador del Departamento de Exportación de Servicios de Promperú, expuso sobre el Comportamiento de las Exportaciones Peruanas de Servicios y los Instrumentos de Promoción con Casos de Éxito, y Jorge Barriga Palacio, consultor senior de AT-Kearney de Colombia habló sobre la Situación Internacional y Bechmarking sobre Buenas Prácticas de Políticas para la Internacionalización de los Servicios.
A continuación se presentó una mesa sobre Iniciativas para el Emprendimiento en el Sector Servicios en el que participaron Gonzalo Villarán de Wayra, Claudia Bustamante del Instituto Invertir, Marco Álvarez de Fincyt, Javier Kuong de Zofra Tacna, Manuel Pérez de Dominiotech y Rolando Liendo de Lolimsa. Luego se presentó el tema de Institucionalidad: Servicios que ofrecen los exportadores del Sector con Apesoft, CPL, Adex, Comex, CCL y Apecco.
Acto seguido el doctor Dante Sanguinetti del Estudio Ferrero presentó un interesante trabajo sobre la Situación Tributaria y los Acuerdos Internacionales para la Exportación de Servicios Peruanos que fue posteriormente comentado por un panel que monitoreó nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, invitado en su calidad de gerente legal de CESEL, y que contó con la participación de José Luis Castillo del ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Fátima Roche de la Comunidad Andina y Guillermo Pacheco de Novatronic.
El mismo viernes, sin embargo, se difundieron declaraciones del vicepresidente de la Cámara de Comercio de Lima en desacuerdo con los últimos decretos legislativos que gravan con impuestos la exportación de servicios, con lo que se limita el desarrollo del sector y se desmantela la Ley de Promoción de Exportación de Servicios que no entra en vigencia porque está pendiente la aprobación de su respectivo Reglamento. Según las nuevas disposiciones ya no se podría exportar servicios competitivamente. Ya no hay exoneración de impuestos, por ejemplo, cuando un turista viene al Perú para atenderse con un médico y luego se va. Es verdad que el servicio se brinda en el país pero se disfruta en el extranjero donde reside el turista lo que configura una exportación de servicios que no debería gravarse pero que ahora se va a gravar. Eso generará sobrecostos, afectará la inversión y el flujo de turistas.
El ministro José Luis Silva al inaugurar el Perú Service Summit 2012, en la víspera, dijo que hay que esperar que concluyan las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para legislar en materia tributaria para analizar todas las normas en conjunto. La congresista Luciana León, por su parte, destacó, en declaraciones que reprodujo el diario El Comercio, la contradicción que existiría entre lo que promueve el ministerio de Comercio Exterior y Turismo y lo que termina propiciando el ministerio de Economía y Finanzas al liderar estas modificaciones que a juicio de la parlamentaria deberían declararse inconstitucionales.
domingo, 15 de julio de 2012
La importancia del principio de la reciprocidad
Breve historia de una pequeña batalla
por formar parte de la norma
Escribe: Ricardo Gandolfo Cortés
A comienzos de octubre del año pasado, en PROPUESTA 244, al dar cuenta del proyecto de ley que había remitido el Poder Ejecutivo al Congreso de la República con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, criticamos que no hacía bien el documento “al afianzar los principios de libre competencia en el marco de los tratados comerciales que favorecen a otras naciones en cuyos procesos de selección, sin embargo, no se advierten los mismos tratamientos para los postores peruanos que pretenden incursionar en sus mercados.” En esa misma edición reclamamos “un mecanismo de reciprocidad debería implementarse para dispensar a los extranjeros aquí el mismo trato que reciben los nacionales o los establecidos aquí cuando salen afuera.” Fuimos de los primeros en reclamar reciprocidad y en poner este principio, que defendemos desde siempre, en la agenda legislativa.
Al mes siguiente informamos, en PROPUESTA 250, que el congresista Modesto Julca Jara había presentado un proyecto con el que planteaba la necesidad de “establecer un mecanismo que proteja a las empresas nacionales de las condiciones absolutamente desiguales que imperan actualmente en el mercado de obra pública, pues de lo contrario la industria constructora nacional que ha subsistido y combatido junto al Estado en los momentos de las más descarnada crisis económicas que han azotado a nuestro país en las últimas décadas, [terminará] por desaparecer.”
En ese propósito solicitó exigir el capital social suscrito y pagado a las empresas constructoras procedentes del exterior más o menos en la forma en que finalmente fue aprobado. También solicitó distinguir, como hace varios años, las licitaciones entre nacionales e internacionales, lo que constituía, sin duda, “una propuesta […] más osada [que] abre lanzas contra una tendencia dominante que prohíbe todo tratamiento discriminatorio sin advertir que existen casos que reclaman ciertas salvaguardas en legítima defensa de lo nuestro y en aplicación estricta del principio de la reciprocidad que obliga a exigir a los extranjeros aquí exactamente lo mismo que se les exige a los nacionales afuera.”
Ya en este año, denunciamos, en PROPUESTA 255, todas las facilidades que se les dispensa a los proveedores procedentes del exterior que “ni siquiera se establecen en el país y menos aún abren oficinas sucursales” sino que “vienen y se van o se quedan mientras sigan obteniendo adjudicaciones con el agravante de que no abren planillas […], no tienen las cargas tributarias y legales que soportan los nacionales lo que los coloca más bien a ellos paradójicamente en posición de privilegio respecto de los peruanos […]”, que, a su turno, padecen una realidad totalmente distinta cuando pretenden participar en los procesos que se convocan en los países de donde proceden esos mismos postores que vienen aquí, “poniendo en evidencia una absoluta e inaceptable falta de reciprocidad que no vacila en recurrir a artilugios de la más variada especie.”
En esa misma edición de principios de año reclamamos “por nuestros postores y contratistas a los que se les impide trabajar afuera mientras nosotros –entre generosos e ingenuos– dejamos que todos los de afuera vengan aquí como Pedro en su casa.”
En febrero, en PROPUESTA 261, denunciamos que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) acoja las observaciones que se formulan contra disposiciones que obligan a los postores a acreditar un capital de respaldo, pese a que algunas entidades cumplían con “alinearse con la tendencia predominante en la actualidad recogida en los proyectos de modificación de la LCE presentados por los congresistas Daniel Abugattás Majluf y Modesto Julca Jara […] en busca de restablecer cierto equilibrio y de ser consecuentes con el principio de reciprocidad.”
En mayo, en PROPUESTA 273, finalmente –para acortar esta breve historia de esta pequeña batalla y no seguir recapitulando otros pronunciamientos– reportamos la aprobación del texto sustitutorio consensuado entre las comisiones de Economía y de Fiscalización. Dijimos entonces que especial mención merecía la obligación de aplicar el principio de reciprocidad, en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones con el Estado.”
La Ley Nº 29873 promulgada el 31 de mayo y publicada al día siguiente, modificatoria de la LCE, consagra este importante principio preceptuando, como queda dicho, que a efectos de realizar la inscripción de empresas extranjeras en el Registro Nacional de Proveedores se aplicará el principio de reciprocidad en cuya virtud “las empresas extranjeras recibirán el mismo trato que las empresas peruanas reciben en su país de origen en materia de contrataciones del Estado”, tal como lo reiteramos el mes pasado en PROPUESTA 277.
¿Cómo se aplicará este precepto? Es la pregunta que se hizo el auditorio en el seminario sobre estas modificaciones a la LCE organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú en su Centro Cultural esta última semana. La doctora Mariela Guerinoni, que abordó el tema, lo puso acertadamente en debate. La conclusión es que a estas alturas poco importa la forma en que se implemente el principio. Después de tanto arar en el desierto, ya es bastante haber llegado a la norma y formar parte de ella. Lo que venga, vendrá por añadidura y caerá por su propio peso.
Nos imaginamos, por ejemplo, que el Registro tendrá que verificar las condiciones en que se desarrollan los procesos de selección en los países de donde provienen los proveedores extranjeros inscritos o que solicitan su inscripción a fin de certificarlas ante las entidades o ante los contratistas que lo requieran para que éstos exijan, a su vez, que se les dispense aquí esos mismos tratamientos en las licitaciones y concursos en los que participan aquellos postores que vienen de fuera. Es cuestión de imaginarse una fórmula simple para hacer viable la aplicación del justiciero precepto.
Nuevo presidente de OSIPTEL
OSITRAN sigue sin presidente
El martes 10 su publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 206-2012-PCM, emitida la víspera, con la que se designa al señor Gonzalo Martín Ruiz Díaz en el cargo de presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL). El señor Ruiz Díaz fue elegido en el marco de la segunda convocatoria del concurso público convocado para el efecto.
En la misma edición y en la misma página del cuadernillo de normas legales apareció un comunicado, también del día anterior, suscrito por la Secretaría General de la Presidencia del Consejo de Ministros, poniendo en conocimiento de la ciudadanía que luego de evaluar la información contenida en la comunicación cursada por la Comisión de Selección, a cargo del proceso, se ha declarado desierto el concurso en lo que respecta a la elección de postulantes al cargo de presidente del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión Pública en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN).
En el mismo aviso se informa que se hará una nueva convocatoria en la forma y plazos que establece el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 097-2011-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 050-012-PCM.
OSITRAN por lo tanto queda como el único organismo supervisor sin nuevo presidente toda vez que los nuevos presidentes de OSINERMIN y de SUNASS fueron elegidos en abril y el nuevo presidente de OSIPTEL, como queda dicho, acaba de ser designado.
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