La nueva Ley General de Contrataciones Públicas y su Reglamento empezaron a regir

DE LUNES A LUNES

El martes 22 entraron en vigencia en el Perú la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, con el propósito de adecuar la legislación a las exigencias de los nuevos tiempos. Yo hubiera preferido una modificación de la normativa existente para mantener cierta uniformidad y hacer los cambios siempre en forma progresiva. Pero ya se sabe que periódicamente se opta por reformular todo, felizmente sin muchas variaciones que compliquen su aplicación práctica.

En materia de principios introduce algunos nuevos como los de legalidad, valor por dinero, presunción de veracidad, causalidad, igualdad de trato e innovación, a efectos de respetar las jerarquías normativas, maximizar el objetivo de la contratación en función de los conceptos de calidad y precio, creer en lo que se dice, responsabilizar directamente a quien comete la infracción, garantizar las mismas oportunidades para todos y optimizar la solución de las necesidades ciudadanas.

Se han cifrado muchas expectativas en la eficacia del principio del valor por dinero. Habrá que ver cómo funciona porque también genera muchas dudas eso de combinar calidades y costos. Por mínima que sea la incidencia del precio en una adjudicación, mi personal percepción es que distorsiona la selección de la mejor oferta. Lo mejor es elegir en función de los méritos de cada propuesta. A la mejor ubicada en el respectivo orden de prelación se le abre su oferta económica y allí recién se debe evaluar si está dentro de las posibilidades económicas de la entidad. No al revés. Porque si el precio va a ser un factor, como siempre, los postores no van a ofrecer lo mejor, sino solo aquello que cumpla con los requisitos mínimos para que no sea muy onerosa su propuesta porque eso mismo puede hacerlos perder. El precio nunca debería ser un factor de eliminación.

La nueva norma también incorpora cinco enfoques que se espera que orienten su aplicación: integridad, que también es un principio –desconozco si adrede o por error–, gestión por resultados, gestión de riesgos, gobernanza y profesionalización, destinados a promover una conducta funcional y actividad comercial responsable, a mejorar la calidad del gasto público, a prevenir los peligros que confronta la contratación, a promover la transparencia y la protección del interés general y a generar espacios de capacitación y entrenamiento para conformar equipos especializados.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desaparece y se crea en su lugar el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) –con un adjetivo innecesario obviamente–, con mayores funciones, entre ellas la de brindar asesoría técnica, orientación y acompañamiento a las entidades. Se crea la Plataforma Digital para las Contrataciones Públicas (Pladicop) en sustitución del actual Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado, conocido como SEACE, a través del cual se harán las transacciones, el intercambio de información y el registro de todas las fases de los procesos de contratación.

La Ley le reconoce un rol fundamental a la Dirección General de Abastecimiento del ministerio de Economía y Finanzas. La DGA es el ente rector y la máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento, al punto que las bases estándar en lo sucesivo serán aprobadas por esta más alta instancia. El OECE, en este escenario, es un organismo técnico especializado adscrito al MEF. Continuará emitiendo directivas para la aplicación de la nueva normativa.

En los impedimentos, pese al detalle quizás excesivo de la tipificación que se incluye en un artículo que ocupa casi tres páginas, creo que hay un avance significativo –que yo mismo he reclamado– en lo que respecta a los parientes de los impedidos en razón de los cargos que desempeñan y que salvaguarda al proveedor habitual que de pronto podría quedar prohibido de continuar en su giro solo porque un familiar asume un puesto público o una función política. Era injusto.

Para las actuaciones preparatorias del proceso de contratación se ha previsto la elaboración del requerimiento, la interacción con el mercado para comprobar la existencia de la oferta, la determinación de la cuantía y la estrategia de contratación que puede incorporar incentivos a cambio de beneficios de naturaleza técnica, económica y de plazo. Contemplan también los casos de fraccionamiento y la necesidad del expediente de contratación que contiene la información sobre todas las actuaciones.

Mención especial merece el papel de los evaluadores que podrán ser compradores públicos y que podrán integrarse a comités o jurados conjuntamente con expertos independientes ajenos a la entidad, tal como lo hemos propuesto siempre, hasta ahora sin éxito. Es muy importante liberar a los funcionarios públicos de la siempre ingrata tarea de seleccionar contratistas, expuesta además a muchas tentaciones, sin que ello represente ningún beneficio y que solo recargue aún más sus habituales labores. Confiar estas actividades en terceros, constituidos en empresas o a título individual, es una solución oportuna que además crea fuentes de trabajo para muchos profesionales retirados que pueden reinventarse y volcar toda su experiencia en estos menesteres.

En cuanto a los procedimientos de selección los habrá competitivos, como la licitación, el concurso y las modalidades abreviadas y diferenciadas como la subasta inversa y la comparación de precios, y no competitivos, entre entidades, por emergencia, por desabastecimiento, por proveedor único, por servicios personalísimos, publicidad, actividades de investigación, adquisición y arrendamiento de inmuebles, asesorías especializadas, saldo de prestaciones no ejecutadas, servicios de capacitación y por razones de secreto militar o de orden interno.

En la consultoría, ejecución, operación y mantenimiento de obras se puede iniciar la construcción paralelamente al diseño; si el proveedor tiene multas pendientes, antes de suscribir el contrato, se incluye una cláusula de compromiso de pago a través de la retención del monto adeudado; quedando facultados los contratos de obra a realizar liquidaciones parciales con cargo a aplicarle penalidades por su incumplimiento.

La Ley introduce los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional que pueden aplicarse si están reconocidos por la DGA y la estrategia así lo haya determinado, sin liberarse del control gubernamental simultáneo y posterior a cargo de la Contraloría General de la República y demás órganos del sistema, pero regulándose por sus propias normas.

Otro reclamo que ha sido atendido pero muy limitadamente es el de la incorporación del fondo de garantía ahora denominado retención de pago como alternativa a la fianza de fiel cumplimiento. Por un lado se admite que el proveedor lo proponga y por otro se dice que es facultad de la entidad incluir esa posibilidad. En todos los casos se estipula que la retención se haga durante la primera mitad del número total de pagos, con lo que se duplica el porcentaje a retenerse y se torna muy inmanejable. Por último el Reglamento sólo admite esta garantía para contratos de no más de 480 mil soles en bienes y servicios y de no más de 5 millones de soles en obras, concepto dentro del que deben confluir tanto ejecución como consultoría de obras, cuando menos, porque este modalidad alivia a los proveedores de las exigencias de quienes emiten fianzas permitiendo una mayor participación de postores en los procesos.

Importante también es que la entidad pueda aprobar adicionales de obra hasta el 30 por ciento del monto contratado y que hasta ese monto pueda controvertirse la decisión en la vía arbitral. Solo a partir de ese monto y hasta el tope del 50 por ciento proceden los adicionales con autorización de la Contraloría. Igualmente es limitada la conquista pues la entidad debería aprobar todos los adicionales sin restricción alguna, de un lado, porque tiene a los especialistas que conocen lo que está en discusión, y del otro, porque el 50 por ciento es universalmente el promedio de adicionales en la mayoría de obras. Que el promedio mundial sea aquí el límite va a continuar generando paralizaciones y nuevos conflictos. Reconocemos el avance pero admitimos que falta más.

La garantía para interponer el recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro se ha reducido de 3 por ciento a 0.5 por ciento de lo que ahora se llama cuantía del procedimiento de selección o del ítem que se impugna. Es una medida aplaudida por muchos porque va a facilitar el cuestionamiento de lo resuelto por las entidades, por sus comités o jurados, pero al mismo tiempo va a trasladar al Tribunal de Contrataciones Públicas la tarea de hacer la mayoría de adjudicaciones porque todo proveedor que estime que puede tener alguna posibilidad de revertir el resultado se lanzará a la aventura ya que no le representará mayor costo. El Tribunal terminará con una mayor carga procesal intrascendente, declarando infundadas las reclamaciones pero destinando tiempos y recursos que deberían emplearse en otros casos que no se haya decidido correctamente.

Se han ampliado las funciones de la que ahora se denominará junta de prevención y resolución de disputas y se ha creado el Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de las JPRD. Desaparece el Registro Nacional de Árbitros pero se mantiene la obligación de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral tengan especialidad en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas, las que no se podrán acreditar con el curriculum, como era antes, sino solo con estudios o cátedra puntual en esas disciplinas, cuando lo que distingue a un árbitro de otro es la experiencia acumulada.

En el Reglamento se ha dispuesto que los miembros del órgano superior de cada institución arbitral o centro de administración de JPRD, no puedan ejercer como árbitros o adjudicadores. En la actualidad no pueden ser designados por tales órganos, lo cual es comprensible. Extender la restricción para que tampoco puedan ejercer como árbitros elegidos por las partes o por los árbitros nombrados por éstas, es un exceso, pues obligará a confiar la dirección de estas instituciones y centros en profesionales ajenos a la solución de controversias y eso puede ser muy peligroso.

Para el caso de las medidas cautelares se mantiene la prohibición de emitir las inaudita altera pars, sin conocimiento de la otra parte, que evitan colapsos irremediables así como de aceptar la caución juratoria como contracautela. En su lugar se sigue exigiendo una garantía equivalente al mismo monto por el que se solicita la medida, lo que constituye otro error. Si el contratista tiene ese dinero que necesita para pagar a trabajadores, proveedores, subcontratistas, alquileres y otras obligaciones, pues no pediría la medida cautelar.

Finalmente en materia de sanciones administrativas se ha incrementado la posibilidad de aplicar multas en vez de inhabilitaciones pero se ha omitido exonerar de responsabilidad al proveedor que es sorprendido por un miembro convocado a su equipo que le infiltra un documento falso. En tal hipótesis, se le puede disminuir la sanción, por debajo del mínimo, a condición de que demuestre que actuó con diligencia para intentar constatar la veracidad de la información presentada y que ha iniciado acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria. Mucha exigencia sólo para una reducción del castigo.

En suma, la nueva normativa trae algunos avances importantes y otros que se han quedado en espera de un nuevo momento. Esta legislación es muy dinámica y debe ir perfeccionándose paulatinamente para adaptarse en tiempo real a las exigencias de la realidad.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevos trámites ante el Registro Nacional de Proveedores

DE LUNES A LUNES

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –en tránsito a convertirse en breve en el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes– difundió el sábado en el diario oficial siete directivas destinadas a implementar la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, que se empezarán a aplicar a partir de este martes 22. Hoy nos ocuparemos de la Directiva 001-2025-OECE/CD sobre Procedimientos y Trámites ante el Registro Nacional de Proveedores, que por fortuna conservará su denominación actual.

Antes de analizar la directiva es indispensable revisar la tercera y cuarta disposición transitoria del Reglamento, relativas a la reinscripción y aumento de la capacidad máxima de contratación de los ejecutores de obra y a la asignación de especialidades y categorías de los consultores de obra, concepto dentro del cual estarán comprendidos ahora los servicios profesionales altamente calificados contratados para la formulación de fichas técnicas de inversiones o estudios de preinversión que contengan componentes de edificación o infraestructura conjuntamente con aquellos destinados a la elaboración y supervisión de expedientes técnicos y supervisión de la ejecución de obras.

La tercera disposición transitoria dispone, en cuatro numerales, que a la primera reinscripción que hagan los ejecutores de obras, en la primera oportunidad que soliciten aumento de su capacidad máximo de contratación o de oficio al vencimiento del plazo de 180 días hábiles contados a partir del martes 22, el OECE reevaluará cada caso y asignará la capacidad máxima de contratación según lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento.

La cuarta disposición transitoria es mucho más extensa aunque solo tenga tres numerales. Según el primero, la implementación de la asignación de las categorías establecidas en el artículo 27 del Reglamento es progresiva y también tiene un plazo de 180 días contados desde que entre en vigencia la nueva normativa. El numeral 2 explica que mientras tanto, el RNP asigna una o varias de las especialidades previstas en el artículo 158 y les asigna categorías. Las personas jurídicas pueden acceder a todas las especialidades y las personas naturales solo a las que les corresponden según su profesión. Las categorías están en función del monto de obra establecido en el expediente técnico para estudios o el monto total de la obra ejecutada para supervisión.

Sólo se considera la experiencia adquirida directamente no la obtenida como dependiente, bajo la dirección de otro consultor o a través de una subcontratación. El consultor de obra puede ampliar la categoría asignada mediante el respectivo procedimiento considerando que en todos los casos la antigüedad requerida de los trabajos a presentarse es de veinte años, desde la fecha de culminación del servicio, disposición esta última que extiende la vida útil de los certificados pero no cumple con el propósito de reconocer la prestación. Hay obras que tienen más de cien años y que siguen funcionando con la misma eficiencia del primer día. ¿Por qué no podrían ser acreditadas como parte de la experiencia de quienes las diseñaron o supervisaron? El curriculum de una empresa o de una persona se construye sobre la base de todo lo que ha hecho, no sobre lo que ha hecho en el último tramo de su existencia. Todo cuenta y todo vale.

Al día siguiente del vencimiento del plazo de 180 días desde que entre en vigencia la nueva normativa, el RNP les asigna de oficio a los consultores de obra las categorías que tenían hasta ahora pero de manera provisional con cargo que a la primera reinscripción o ampliación de categorías el OECE reevalúe y asigne las categorías en función de la nuevas reglas.

La Directiva acota que los montos mínimos de experiencia para consultores de obra corresponden al monto neto de la obra determinado en el expediente técnico y el monto total o monto final de la obra culminada para el caso de supervisiones. La experiencia obtenida por el consultor de obra como persona natural será considerada a partir de la fecha de incorporación al colegio profesional correspondiente y para las personas jurídicas desde la fecha de su inscripción en la SUNARP o ante la autoridad competente en su país de origen. En los consorcios que incluyan otras prestaciones además de la elaboración del expediente técnico sólo se considerará la experiencia obtenida por el consultor de obra relacionada con esta labor. Una misma consultoría de obra no podrá ser utilizada para obtener categorías en dos o más especialidades. Solo se considerará en la especialidad de acuerdo a su objeto principal o las prestaciones de mayor incidencia.

No se considerarán como experiencia del ejecutor o consultor de obra los contratos suscritos sin contar con su respectiva constancia de capacidad libre de contratación o de no estar inhabilitado, los contratos que hayan sido suscritos sin contar con inscripción vigente en el RNP, sin contar con la CLC suficiente o sin la categoría y especialidad, ni los contratos que hayan sido convocados como servicio o consultoría en general.

Tampoco los contratos de inspector o supervisión temporal como esos que están de moda en los que el consultor parece un visitador médico que va periódicamente a la obra y toma nota de los consignado en el cuaderno, sin verificar ni tener la posibilidad de verificar nada porque la mayoría de las tareas ya han sido realizadas y no hay forma de comprobarlas, como cuando entierran las tuberías debajo de las pistas o cuando ya han vaciado el asfalto sobre la vía. Los subcontratos para la ejecución de obras públicas en el extranjero que no se encuentren autorizados por la entidad competente en su país de origen igualmente no se consideran como experiencia.

Asimismo, los subcontratos de obras privadas tanto nacionales como extranjeras, los contratos marco privados que se encuentren en ejecución y los contratos cuyo objeto solo es la ejecución de algunas partidas de obra, ya que este trabajo será considerado como servicio, así como la ejecución de componentes de una obra, toda vez que solo tiene valor para estos efectos la experiencia en la ejecución de obra culminadas.

Tampoco los trabajos en los que no se haya ejercido el rol integral de supervisor, es decir, en los cuales no se tuvo la facultad de control de la obra ni de suscribir el cuaderno de obra y en los trabajos realizados con la modalidad de autoconstrucción.

Las especialidades reconocidas para los consultores de obras según su profesión son las siguientes: edificaciones y afines, disponible para arquitectos e ingenieros civiles; obras viales, puertos y afines, disponible solo para ingenieros civiles y mineros y en obras rurales para ingenieros agrícolas; saneamiento y afines, disponible para ingenieros civiles y sanitarios; electromecánicas, energéticas, telecomunicaciones y afines, disponible para ingenieros electromecánicos, mecánicos, mecánico eléctricos, electrónicos, petroleros y de energía; y represas, irrigaciones y afines, disponible para ingenieros civiles, agrícolas y de fluidos y solo en obras rurales para ingenieros agrónomos.

Las categoría A de los consultores de obra no requiere acreditar experiencia y permite un monto máximo de contratación de hasta 8 UIT, eso es, hasta 42 mil 800 soles; la categoría B exige un monto mínimo de experiencia igual o mayor de 400 mil soles que se acredita con uno o dos servicios y permite participar en procedimientos de selección con cuantía menor de 485 mil soles; la categoría C que exige un monto de experiencia igual o mayor de 4 millones de soles que se acredita con uno o dos servicios y permite participar en procedimientos de selección con cuantía de hasta 2 millones de soles; la categoría D que exige un monto de experiencia igual o mayor de 20 millones de soles que se acredita igualmente con uno o dos servicios y permite participar en toda clase de procedimientos de selección sin ningún límite. En todos los casos si son dos servicios, cada uno debe haberse suscrito o desarrollado por montos iguales o mayores de la mitad del monto requerido.

En tanto se implemente la plataforma para el registro de la experiencia de ejecutores y consultores de obra la reducción de oficio de la CMC se efectuará cuando se advierta que la antigüedad de las obras que la sustentan supera los veinte años. A los ejecutores que no realicen el procedimiento de aumento de CMC dentro de los 180 días hábiles, se les asignará de oficio una solamente en función de su factor financiero. El puntaje será asignado de acuerdo al cuadro de CMC para ejecutores sin experiencia. En tanto dure la implementación del proceso para la asignación de las categorías, a su turno, el RNP las asignará de acuerdo a lo indicado en la directiva.

Queda claro por tanto que ejecutores y consultores de obra deben estar muy atentos a las disposiciones que se emitan a fin de no quedarse sin efectuar con la debida anticipación los trámites que correspondan.

Ricardo Gandolfo Cortés

Consultorías de infraestructura y consultorías bamba

DE LUNES A LUNES

El congresista Pasión Neomías Dávila Atanacio es el autor de un proyecto de ley destinado a limitar los gastos en que incurren las entidades públicas al suscribir contratos de consultorías y de locación de servicios, entre los que incluye asesorías, estudios, expedientes técnicos, supervisiones, auditorías, metodologías, diseños e inspección y sus respectivas adendas.

Según la iniciativa no se gastará en este tipo de contratos más del cinco por ciento del presupuesto integral modificado correspondiente a cada nivel de gobierno bajo responsabilidad penal, civil y administrativa para los funcionarios públicos que excedan este límite dentro del que comprende a múltiples clasificadores del gasto, entre los que figuran los descritos así como otros servicios similares, otros servicios técnicos y profesionales, diseño de metodologías y reformas, asesorías para la toma de decisiones, administración y supervisión de obras, etc.

La propuesta le encarga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado velar por el cumplimiento de lo dispuesto, documentando y verificando que las consultorías cubran las necesidades de cada sector y que no excedan los límites establecidos. Está claro que la iniciativa debe archivarse pero no hay que confiarse.

Según la exposición de motivos la Contraloría General de la República ha detectado que las consultorías son servicios especializados contratados por las entidades para la toma de decisiones o en obras para la elaboración de estudios y expedientes técnicos así como para la administración o supervisión de su ejecución. Se supone que con el ánimo de propiciar la transparencia y la rendición de cuentas y con el objeto de controlar la proliferación de estas contrataciones se promulgó la Ley 31559 que crea el Registro de Consultorías que incluye la modalidad de locación de servicios usada para la contratación de personal.

Según Nelson Shack el Estado destinó en el año 2023 más de 16 mil millones de soles para consultorías lo que genera críticas y preocupación sobre la eficiencia en el uso de los recursos públicos sin contribuir a solucionar los problemas que confrontan las entidades. El ex contralor llegó a decir, en un lenguaje populista dirigido a las tribunas, que el dinero que se gasta en consultorías podía acabar con la pobreza en el Perú, afirmación temeraria que demuestra un desconocimiento total de la realidad y del funcionamiento de las inversiones. Basta señalar que no es posible hacer ninguna obra si no se tienen planos, especificaciones técnicas, estudios definitivos, geológicos, de suelos, de impacto ambiental y otros complementarios, memoria descriptiva y presupuesto, seleccionado al contratista y suscrito el contrato.

La elaboración de toda esa documentación vale entre un cinco y un diez por ciento del monto de la obra. Otro tanto vale la supervisión de su ejecución. Hasta no hace mucho en el Perú la supervisión se contrataba casi uniformemente por el diez por ciento del monto de la obra. En cuanto al expediente técnico, mientras tenga asignado un monto mayor por cierto que se podrán hacer más estudios, más perforaciones para verificar la consistencia del terreno, más análisis de laboratorio, más recojo de muestras y más precisiones que darán como resultado inevitablemente una ejecución con menos adicionales y menos sorpresas porque todo estará mejor calculado. Desde luego nada es comparable con la ejecución misma, momento en que se comprobará lo que realmente se necesita de acuerdo a la morfología de la zona y a los cambios que puede haber experimentado por acción del paso del tiempo, de invasiones, agotamiento de canteras o de fenómenos naturales propios del lugar.

Ese hecho incontrastable, de la variación inevitable de los precios, no le resta ningún valor al expediente bien elaborado que siempre es preferible a aquel que se hace con presupuestos insuficientes y que adolece de múltiples deficiencias. En todo caso, la suma de todas las actividades de consultoría vinculadas a la obra fácilmente puede llegar al veinte por ciento del monto de la obra. ¿Cómo es posible que se pretenda limitarla al cinco por ciento? No hay forma. Salvo que se quiera construir con estudios de perfil sin ningún desarrollo y prácticamente sin supervisión con lo que definitivamente se tendrán obras mucho más costosas, con muchos adicionales, muchas ampliaciones de plazo y naturalmente muchas paralizaciones para ajustar el diseño a sus respectivas necesidades.

El proyecto de ley reclama que los recursos del Estado se inviertan con eficiencia para mejorar la calidad de los servicios y sin ningún fundamento sólido sostiene que el 12.7 por ciento del presupuesto se ha despilfarrado en actos de corrupción, repitiendo la manida frase de que un contrato adjudicado en forma ilícita acarrea necesariamente una ejecución igualmente ilícita, lo que se ha demostrado que no es cierto. Puede haber adjudicaciones manchadas de corrupción a cuyos responsables se les debe perseguir y sancionar de manera ejemplar, y al mismo tiempo puede haber ejecución de obras impecables a costos incluso por debajo del mercado, bien construidas, que no tienen por qué ser consideradas como ilícitas.

Hay obras en las que se aprueban montos que no corresponden por trabajos que no se hacen, materiales que no se ingresan a los talleres, maquinaria que no se usa y hasta personal fantasma que no está en el servicio. Eso sucede en obras muy bien adjudicadas como en obras mal adjudicadas. Lo uno no condiciona a lo otro.

La iniciativa sostiene que la corrupción no solo implica una pérdida directa de recursos sino también una desviación de fondos que podrían haberse usado en inversiones productivas y sociales. Acota que una de los principales problemas de las consultorías es la falta de justificación e importancia de su contratación. Según el documento, los gobiernos muchas veces contratan consultorías sin un análisis riguroso de su necesidad real subrayando que este fenómeno es más frecuente en contextos en los que las decisiones pueden estar influidas por intereses políticos más que por genuinas urgencias administrativas para terminar aduciendo que la falta de un propósito claro y justificado lleva a un desperdicio de recursos públicos que podrían haberse utilizado en áreas más críticas y con un impacto directo en la ciudadanía.

No deja de ser cierto el hecho de que muchas autoridades emplean la figura de las consultorías para maquillar contrataciones que no se requieren y para favorecer a familiares y amistades de todo tipo y para congraciarse con determinadas personas. Eso es absolutamente condenable y debe proscribirse. Pero no tiene ninguna relación con las consultorías que se necesitan para elaborar estudios de pre factibilidad, estudios de ingeniería y otros diseños indispensables para armar un expediente técnico sin el cual es imposible convocar una obra.

La creencia de que al establecer un límite máximo se crearían estándares precisos y objetivos para la distribución de recursos es falsa como falsa es la idea de que ese mismo límite ayudaría a evitar prácticas corruptas como el incremento de precios o la adjudicación de contratos a proveedores cercanos a las autoridades. El congresista Pasión Dávila piensa que restringiendo los montos disminuirán los sobornos y se fortalecerá la moralidad y la integridad en la gestión pública. Igualmente entiende que eso fomentará la competencia y aumentará la eficiencia de los servicios.

Nada más alejado de la realidad. Si no se paga lo que corresponde bajará la calidad porque si se paga más se recibe más y si se paga menos se recibe menos. Es la ley del mercado. Si se paga menos lo que crecerá será la corrupción y la competencia entre mediocres o proveedores que no encuentran clientes que les paguen lo justo. No se terminarán las obras y las que concluyan estarán en permanente riesgo de colapsar porque no habrán sido construidas con estudios completos y sólidos ni ejecutadas con una supervisión directa y permanente que cuestan evidentemente mucho más que ese absurdo límite.

Lo primero que hay que hacer, en conclusión, es separar la paja del trigo y no comprender dentro del mismo problema a las consultorías de infraestructura con esas otras consultorías con las que se pagan favores en la administración pública, con las consultorías bamba.

Sin ir muy lejos, el sábado, la Unidad de Investigación del diario El Comercio reveló que en el ministerio de Salud existían nueve asesores con sueldos elevados contratados bajo la modalidad del Fondo de Apoyo Gerencial destinado a profesionales de alto perfil. Dos de ellos están vinculados al partido del titular del portafolio. Uno es afiliado y fue candidato a una alcaldía en una provincia, identificado como una persona de amplia confianza del ministro. Otro es un bachiller de ingeniería ambiental que venía de trabajar en el Congreso de la República como auxiliar. Una tercera es una licenciada en administración con cerca de nueve años de haber concluido sus estudios. La mayoría empezaron recibiendo órdenes de servicios antes de pasar a integrar esta planilla dorada. Evidentemente, esos contratos no pueden compararse con los que se suscriben para elaborar estudios, diseños o para supervisar obras. Sin estos últimos no hay desarrollo posible.

Ricardo Gandolfo Cortés

El remedio peor que la enfermedad

DE LUNES A LUNES

El pasado 20 de marzo la congresista Lady Camones presentó un proyecto de modificación de varios artículos de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 para asegurar, según indica, la correcta ejecución de la inversión del Estado en el país.

La primera propuesta agrega al artículo 29, relativo a los requisitos para ser proveedor de bienes, servicios y obras, a propósito de la necesidad de no estar impedido para contratar con el Estado, la obligación de las empresas extranjeras de informar si ellas también tienen algún impedimento para contratar con el Estado en su país de origen o en los países en los que operan. La idea es interesante y busca equilibrar las exigencias para no discriminar a las nacionales con aquellos que no se les reclaman a las de fuera. Quizás falta elaborar mejor el texto o definir más precisamente el lugar de la norma en el que debe ir.

Es verdad que la propia redacción de la Ley no ayuda mucho. El numeral 29.2 establece que para ser proveedor se debe contar con inscripción vigente en el RNP y no estar incurso en alguna causal de impedimento para contratar con el Estado. Podría añadirse “en el Perú y en cualquiera de los países donde opera” a efectos de quien provenga del extranjero y tenga algún impedimento se abstenga o en todo caso lo informe y explique.

La segunda modificación me parece innecesaria y redundante con el texto de la propia norma habida cuenta de que en lo referente a la declaratoria de desierto, el artículo 56.1 señala que los procedimientos de selección quedan desiertos cuando no se valide ninguna oferta y la iniciativa pretende consignar a continuación la indicación de que este resultado se produce cuando no se presentan postores o cuando los que se presentan no cumplen con los requisitos o cuando la oferta económica está fuera de los parámetros estipulados, lo que no solo es obvio sino que está expresamente previsto.

En lo que respecta a los contratos le adiciona un numeral al artículo 58 disponiendo que el contrato sea suscrito en el plazo máximo de treinta días calendario luego del consentimiento de la buena pro y que en ese período la entidad verifique la veracidad o autenticidad de los documentos e información presentada por el contratista en el procedimiento de selección. Luego acota que todo pedido de verificación que se formule a las entidades y las respuestas de éstas serán puestos en conocimiento de la Contraloría General de la República y de constatarse alguna información falsa o adulterada la entidad hará la denuncia ante el Ministerio Público. Incluso deja abierta la posibilidad para que el Reglamento establezca plazos menores en función a la naturaleza y cuantía de los procedimientos de contratación.

La tendencia a involucrar a la Contraloría en cuestiones vinculadas a la contratación pública hasta la fecha no ha resultado eficiente. En lugar de acelerar los procesos ha terminado paralizándolos ante el comprensible temor de los funcionarios a tomar decisiones que después son cuestionadas en investigaciones administrativas, fiscales y judiciales que duran una eternidad y que les representan pérdida de tiempo valioso y costos que nadie se los repone cuando con el paso de los años se los declara inocentes de toda responsabilidad.

Como contrapartida que se pongan en conocimiento de la Contraloría solo los pedidos que se formulen a las entidades y sus respuestas sobre la autenticidad y veracidad de los documentos presentados es una exigencia que puede parecer restrictiva. Debería comprenderse también a los pedidos que se hacen a los mismos proveedores y las respuestas de éstos si hubiere. Porque ellos temen igualmente que sus declaraciones sean malinterpretadas y sobre esa base se les abra procesos administrativos sancionadores.

El cuarto planteamiento se inserta en el artículo 62. De un lado, el numeral 62.2 estipula que el inspector o el supervisor deben informar a la entidad sobre todos los actos que puedan poner en riesgo la correcta ejecución y culminación de la obra o del servicio, “bajo responsabilidad administrativa”. Se quiere que indique “bajo responsabilidad administrativa y penal”. Intrascendente porque la responsabilidad penal existe aunque no se diga si es que de por medio está la comisión de algún ilícito.

De otro lado, el numeral 62.4 confía en el Reglamento regular los casos en los que corresponde un supervisor o un inspector, acotando la congresista Camones que “en la ejecución de obras y servicios los residentes y supervisores son contratados a tiempo completo. En la etapa de selección será posible presentar como parte de la propuesta a residentes o supervisores suplentes quienes deben cumplir los mismos requisitos de los titulares [para que] puedan reemplazarlos eventualmente”. Menuda tarea porque con las altas exigencias que se consignan con frecuencia, conseguir a los titulares es una labor difícil. Conseguir a los suplentes, “con iguales o superiores calificaciones”, según la frase habitual, es aún más complicado.

En la hipótesis que se ubique a alguien con superiores calificaciones pues ese debería ser el titular y no el suplente. Este último debería, para ser coherentes, ser alguien “con iguales o ligeramente inferiores calificaciones que la entidad evaluará al momento de su incorporación”. Si el suplente ingresa para el último tramo del servicio o cuando la obra ya está bastante avanzada quizás ya no sea necesario que tenga todos los requisitos de quien está desde el comienzo. Por otra parte, que residentes y supervisores actúen a tiempo completo es indispensable para alcanzar un buen producto. Si su prestación es intermitente pueden llegar cuando se haya terminado de colocar el pavimento sobre la pista o se hayan tapado las tuberías por donde discurrirá el agua o el desagüe, sin saber si los procedimientos han sido los adecuados y las medidas y calidades las fijadas en las especificaciones técnicas.

Otra disposición innecesaria es la que se pretende agregar al literal a) del numeral 69.2 señalando que el contratista incurrirá en responsabilidad si subcontrata sin autorización previa de la entidad y que faculta a la empresa subcontratista a poner en conocimiento de la entidad el contrato que haya suscrito. El precepto, como está concebido, se encarga de subrayar que el contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato. Eso es suficiente porque adicionalmente hay otras precisiones, por ejemplo, en el artículo 108 del Reglamento, en cuya virtud se puede subcontratar hasta el cuarenta por ciento del monto del contrato aun cuando en bienes y servicios las bases pueden especificar las prestaciones esenciales que no pueden ser comprendidas dentro de esta opción o que incluso no se permita la subcontratación.

En los casos en los que se permita el contratista le presenta a la entidad una solicitud con el alcance de la subcontratación y el RNP del subcontratista. La entidad aprueba o deniega en un plazo de cinco días hábiles, sustentando su decisión. De no pronunciarse, se entiende denegada la solicitud. No cabe la subcontratación de evaluadores expertos o especialistas técnicos de los contratos estandarizados obviamente porque son elegidos por sus calificaciones personales.

En el artículo 76 que se ocupa de los mecanismos de resolución de controversias la iniciativa aspira a introducir otro cambio. El precepto permitirá en adelante que los conflictos relacionados a prestaciones adicionales que no tengan que pasar por la Contraloría, puedan ser sometidas a junta de prevención y resolución de disputas y a arbitraje. Previamente el numeral 64.3 ha dispuesto que la entidad pueda autorizar adicionales hasta el treinta por ciento del monto contratado, lo que constituye un significativo avance pues en la actualidad solo puede aprobar hasta un máximo del quince por ciento.

El proyecto incorpora un nuevo numeral para que no puedan ser sometidas a arbitraje las materias relacionadas a deficiencias de los componentes del expediente técnico factibles de conocerse o ser advertidos en las etapas previas al otorgamiento de la buena pro. ¿Cómo va a adivinar el contratista esas deficiencias? ¿Es posible conocerlas o advertirlas en las etapas previas al otorgamiento de la buena pro? Según la exposición de motivos se ha detectado que algunas empresas que conocen las deficiencias del expediente técnico que les podrían ser favorables en la etapa de ejecución, se hacen de la buena pro sin realizar ningún tipo de observación o cuestionamiento para luego acudir al arbitraje en vez de conjuntamente con la entidad encontrar soluciones para sacar adelante la obra y no incurrir en innecesarias paralizaciones.

Lo que el texto no identifica es quien va a determinar las materias que podían haberse conocido antes de la adjudicación. No puede ser la propia entidad, desde luego. Tendrá que ser inevitablemente un tribunal arbitral que al mismo tiempo tendrá que decidir si corresponde el reclamo porque lo contrario, que no tome ambas decisiones el mismo colegiado, sería contraproducente: que tenga que hacerse un arbitraje para decidir si el asunto podía haberse advertido antes y otro arbitraje para dilucidarlo. O sea, el remedio peor que la enfermedad.

Las deficiencias del expediente técnico fáciles de advertir también las puede detectar la entidad, por ejemplo el lugar de ubicación de una cantera ya inexistente. Ni siquiera es responsabilidad del proyectista porque cuando hizo el diseño estaba ahí. Con el paso del tiempo, cambió la morfología del terreno, se produjeron invasiones y la cantera desapareció. Si la entidad no lo reporta es su responsabilidad. No es obligación del contratista recorrer la zona y verificar que todo esté en su sitio y reportar lo que no está. Puede hacerlo, ciertamente. Pero no es una exigencia que deba cumplir de manera ineludible. Y por no hacerlo no puede impedírsele que reclame por el cambio de cantera que de seguro va a demandar recorridos más extensos para operarios, maquinaria y equipos.

Una última modificación se aplica en el artículo 87 sobre infracciones administrativas. El literal m) consigna como infracción de la más alta gravedad presentar documentos falsos o adulterados. La congresista Camones plantea que se agregue que en el caso de que estos documentos se presenten a las entidades y siempre que estén relacionados con el cumplimiento de un requerimiento, factor de evaluación o requisitos del procedimiento y que incidan necesaria y directamente con la obtención de una ventaja o beneficio concreto en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Acto seguido acota que será responsabilidad del profesional o especialista cuando sea éste quien alcance los documentos falsos o adulterados como integrante de una propuesta y que será de responsabilidad de la empresa cuando sea ésta la que adultere o presente la información falsa. Interesante todo el texto.

El detalle de la ventaja o beneficio está contemplado en el literal l), inmediato anterior, para el caso de la información inexacta. No está previsto para los documentos falsos o adulterados. Quizás sea mejor fusionar ambos literales en uno solo y destacar la responsabilidad subjetiva que le corresponde al autor directo de la infracción punible. La sanción para el responsable debería ser la misma que se le impondría al postor para que no pueda contratar con el Estado a título personal o como integrante de una propuesta.

La norma ha considerado reducir la sanción por debajo del mínimo cuando el postor acredite que el documento le fue entregado por un tercero, que actuó con la debida diligencia tratando de constatar su veracidad y que ha iniciado acciones legales para determinar la responsabilidad originaria. Muchas exigencias para quien no ha perpetrado ninguna infracción. La iniciativa, se presume, que exonera de responsabilidad al sorprendido y castiga ejemplarmente al que sorprende, como debe ser.

Ricardo Gandolfo Cortés