Las penalidades que se le aplican
al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones se establecen en el
contrato. Pueden ser de dos tipos: penalidad por mora y otras penalidades. Cada
uno de estos tipos puede alcanzar un monto máximo equivalente al diez por
ciento del valor del contrato o del ítem afectado por el incumplimiento.
La penalidad por mora procede en
caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de la prestación
o de las prestaciones a su cargo. Se aplica por cada día de atraso y se calcula
de acuerdo a una fórmula en función del plazo del contrato y según se trate de
bienes, servicios y consultorías, por un lado, y de obras, por otro. En el caso
de que no se pueda cuantificar el monto de la prestación materia del retraso la
entidad puede establecer en los documentos del procedimiento de selección –como
se llama ahora a las bases– la penalidad que corresponda aplicarse. En otros
casos en los que por la naturaleza de la contratación la fórmula a aplicarse no
cumpla con su finalidad, el ministerio de Economía y Finanzas mediante
Resolución Suprema puede aprobar alternativas especiales para su cálculo.
El atraso se justifica, y por
tanto no acarrea penalidad alguna, en la eventualidad de que la solicitud de
ampliación de plazo haya sido debidamente aprobada. También se justifica cuando
el contratista acredita que el mayor tiempo no le resulta imputable en cuyo
caso, sin embargo, no tendrá derecho al pago de gastos generales ni costos
directos de ningún tipo. Así lo estipula, casi taxativamente, el Reglamento de
la Ley de Contrataciones del Estado actualmente vigente y éste es, sin duda
alguna, un primer error que debe corregirse. Si se produce una ampliación de
plazo no atribuible al proveedor, no hay razón valedera alguna para no reconocerle
todos los derechos que le correspondan. Si no se le reconocen todos los gastos
generales ni los costos directos involucrados en la ampliación de plazo pues el
contratista estará igualmente en todo su derecho de negarse a ejecutar la
prestación durante ese período. Más rentable le resultará obviamente destinar
esos recursos, humanos, materiales y en equipos, a otro frente o a otro
servicio y no hay autoridad que puede obligarlo a hacer lo que a todas luces le
genera una pérdida notoria.
Las otras penalidades que pueden
establecer las bases deben ser objetivas, razonables, congruentes y
proporcionales respecto al objeto del contrato. Pueden estar referidas al
cumplimiento de otras obligaciones distintas a la prestación o a las
prestaciones que constituyen precisamente el objeto del contrato. Por ejemplo:
entregas previas, exposiciones ilustrativas, modelamiento, presentación de
informes de avance, resúmenes ejecutivos, entre otros. Estas otras penalidades
deben igualmente estar muy claramente indicadas en el contrato así como la
forma de calcularlas y el procedimiento para verificar su incumplimiento. Por
si hubiere alguna duda, el Reglamento subraya que estas penalidades se calculan
en forma independiente de la penalidad por mora.
Recuerdo el caso de un
proyectista que tenía que elaborar el estudio de una carretera y en su contrato
se había estipulado que debía entregar informes quincenales sobre el avance de
sus trabajos. Para enviar los reportes un topógrafo debía embarcarse en una
canoa y navegar varias horas por el río hasta llegar a un pequeño centro
poblado bastante alejado del centro de operaciones. Allí había una caseta que
ofrecía servicios de internet y que atendía naturalmente en horario de oficina.
Por consiguiente, el mensajero debía calcular convenientemente todo su periplo
para llegar a tiempo y no tener que esperar hasta el día siguiente para cumplir
con su encargo.
En ocasiones el proyectista tuvo
que sacrificar el avance del diseño para priorizar la entrega del informe
quincenal pues si éste llegaba tarde inevitablemente se le aplicaba la
penalidad prevista en el contrato por el atraso. Pese a ello, hubo días en que
el reporte no salió en la oportunidad debida, hubo tormenta durante la
travesía, la conexión se suspendió, hubo cortes no programados de energía
eléctrica y otras causales que generaron atrasos que el consultor no llegó a
reclamar por el costo y el trámite que ello demanda. Prefirió asumir las
penalidades. Contra lo esperado, culminó el estudio a satisfacción de su
cliente antes del vencimiento del plazo. En realidad debió ser premiado. No sólo
no fue premiado, sino que su utilidad prevista se hizo humo como consecuencia
de las multas que debió amortizar. ¿Eso es justo?
En un contrato posterior, el
mismo proyectista subordinó totalmente la elaboración del estudio al
cumplimiento de las entregas parciales que en el fondo sólo reportaban el
estado de avance del servicio. Terminó el trabajo después de vencido el plazo.
Solicitó una ampliación que la entidad se la dio porque no había forma de
negársela y aunque no ganó lo esperado porque tuvo que afrontar los costos de
la reclamación, cuando menos no perdió toda su utilidad. El país no tuvo el
diseño a su tiempo pero el proveedor no fue tampoco injustamente sacrificado.
¿Eso es lo que se quiere?
No creo que se quiera una norma
punitiva y sancionadora. Se requiere una norma incentivadora. Que aliente el
cumplimiento de los compromisos que se contraen y no que esté detrás de
obligaciones intrascendentes o menores que podrían minimizarse o eliminarse en
aras de las obligaciones sustanciales que le dan sentido al contrato.
Tampoco se quiere una norma
expropiatoria. ¿Cómo van a considerarse penalidades que en teoría podrían
llegar hasta el veinte por ciento del monto del contrato cuando la utilidad
misma se estima en alrededor del diez por ciento? Un proveedor podría llegar
hasta las vecindades del máximo de multas y seguir en el servicio sin ningún
aliciente porque habrá dejando en el camino su utilidad y muy probablemente
parte de sus costos indirectos. Lo único que le queda es continuar hasta el
final para evitar que le resuelvan el contrato y le inicien un proceso
sancionador que termine inhabilitándolo por un tiempo que puede llegar hasta
los tres años. Eso tampoco es lo que se quiere.
La penalidad tiene el propósito
de llamar la atención sobre algo que no se está haciendo en los tiempos
convenidos a efectos de que quien incurre en el atraso pueda corregirlo y
recuperarse para culminar el encargo dentro del plazo establecido. Esa llamada
de atención no puede condenarlo al proveedor a la quiebra o a seguir en el
trabajo sin ganas ni aliciente alguno.
Ricardo Gandolfo Cortés
Arbitrajes
Hay una equivocada percepción
sobre los arbitrajes según la cual los árbitros deben dirimir una controversia
en la que ambas partes que litigan tienen iguales opciones de ganar. Eso no es
verdad. Al igual que en el Poder Judicial, quien reclama es porque algún
derecho se le niega y es lógico que obtenga algún reconocimiento. La madre
abandonada que solicita una pensión alimenticia para sus hijos debe ganar su
juicio como también debe ganarlo el propietario del inmueble que lo alquila a
un inquilino moroso. Lo normal es que quien reclame, gane. Y que pierda quien
no reconoce sus obligaciones. Si yo le encargo a un ingeniero que construya mi
casa y sube el precio de algunos materiales, no puedo exigirle que él asuma el
incremento. Si suben los salarios, igual. Si se extiende el plazo porque no le
entrego los insumos que me comprometí a comprar, también debo reconocer la
ampliación correspondiente. Si no cumplo cualquiera de esas obligaciones, ese
profesional está en todo su derecho de reclamarme. Y debe ganarme. Así de
simple.
También hay quienes reclaman lo
que no les corresponde o aducen haber ejecutado obras inexistentes. Por
fortuna, esos casos con el avance de la ciencia y de las comunicaciones, son
los menos.
Un adicional es todo aquello que
no estaba previsto en los planos, en el presupuesto y en los demás documentos
del contrato pero que es indispensable para lograr el objeto de la obra. Por
ejemplo: La mesa de tres patas cuyo diseño equivocadamente sólo ha considerado
dos patas. Esa mesa simplemente no va a lograr su objeto. Ni siquiera se va a
mantener en pie. Necesita la tercera pata. El costo de esa tercera pata no es
un sobrecostos porque siempre debió estar considerado desde un principio. Forma
parte intrínseca del costo de la mesa. Es un adicional porque no estaba y tiene
que estar. Pone el precio en su justo valor. No supone ningún acto ilícito o
práctica delictiva. Otros casos más reales: La reformulación del trazo de una
carretera que recorría un tramo sobre un terreno no apto para sus fines; el
cerco perimétrico de un coliseo deportivo; el mayor volumen de concreto que
exige una pista que se asienta sobre arena y que sólo se advierte al momento de
la ejecución de la obra; o un canal que pasa por una zona despoblada durante su
diseño pero actualmente habitada que requiere reorientar su ruta.
También hay adicionales que deben
incorporarse para subsanar las deficiencias en el expediente técnico por
errores de cálculo atribuibles al proyectista. Igualmente, con el avance de la
tecnología, esos casos son los menos.
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