Penalidades objetivas y razonables

Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado las penalidades que se le aplican al proveedor por el incumplimiento injustificado de sus obligaciones deben ser objetivas, razonables y congruentes con el propósito de la convocatoria. Por tanto, deben ser precisas, adecuadas y proporcionales no solo respecto de la materia de la que se trata sino del monto por el que se ha suscrito el contrato.

Acto seguido establece que hay dos tipos de penalidad: la penalidad por mora que puede alcanzar hasta el diez por ciento del monto del contrato y que castiga el atraso en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato y que se aplica por cada día de atraso de acuerdo a una fórmula que distingue entre obligaciones con plazos menores o iguales a sesenta días y con plazos mayores, entre los que a su vez distingue los casos de bienes, servicios y consultorías, de un lado, y los casos de obras, de otro lado. Hay un segundo tipo de otras penalidades, así denominadas, que pueden llegar a otro diez por ciento del monto del contrato y que se calculan en forma independiente a la de mora y que se imponen por incumplimientos distintos a la entrega de la misma prestación y que se vinculan con obligaciones diversas como las de elaborar informes periódicos, formular reportes, realizar ensayos o pruebas destinadas a darle sustento al objeto de la convocatoria.

Las fórmulas se calculan en función del monto del contrato o del ítem que debió ejecutarse o, en el caso de que estos involucren obligaciones de ejecución periódica o con entregas parciales, de la prestación individual que fuera materia de atraso. En el caso de que no sea posible cuantificar el monto sobre el que deba calcularse la penalidad, la entidad puede establecer en las bases la que se aplicará por cada día de retraso, sea en la entrega de la prestación objeto de la convocatoria o sea en la entrega de otras prestaciones del mismo contrato.

La norma advierte que en los casos en los que por la naturaleza de contratación la fórmula prevista no cumpla con su finalidad, el ministerio de Economía y Finanzas podrá establecer fórmulas especiales para el cálculo de la penalidad por mora.

Las penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del último pago o de la liquidación final. Si no alcanza, la entidad las cobra del monto que resulte de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, sea de la fianza, de la póliza de caución o de la deducción del fondo retenido en función de lo dispuesto en el propio Reglamento para las micro y pequeñas empresas y en el Decreto de Urgencia 20-2022 para todos los postores en cualquier clase de procedimientos de selección.

No hay lugar a penalidad alguna si el atraso está inmerso en una solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada o cuando el contratista acredite que el mayor tiempo consumido no le resulta imputable. Ello, no obstante, ninguna de esas dos opciones ni ninguna otra que impida la aplicación de una penalidad por retraso, da lugar al pago de gastos generales ni costos directos de ningún tipo.

Sobre este último extremo cabe objetar la supresión de los costos directos y gastos generales así como de la utilidad que ni siquiera se menciona. Si hay una ampliación de plazo debidamente aprobada eso significa que el contrato mismo extiende su duración como si siempre, desde un inicio, hubiera tenido el nuevo plazo. ¿Cómo es posible que el plazo se retacee y una parte se le reconozcan todos los componentes del precio y a otra parte sólo alguno o ninguno?

Los componentes del precio son costos directos, costos indirectos o gastos generales y utilidad, además de impuestos y otras cargas laborales. Si un contratista, ejecutor de una obra, extiende su plazo porque la entidad no entrega los materiales a los que estaba obligada dentro de los términos previstos, en simultáneo debe extender los contratos de sus profesionales, técnicos y obreros, del alquiler de maquinarias y equipos y de otros rubros. ¿Quién debe pagar esos costos directos e indirectos? El atraso no se genera por una causal imputable al proveedor sino al cliente. ¿El contratista debe financiar las deficiencias de la entidad? ¿Con cargo a qué partida? Imposible.

Sólo si el retraso se genera por culpa del proveedor no sólo no se aprueba la ampliación de plazo sino que debe continuar en la prestación a su cuenta y riesgo hasta culminarla. (RG)