El artículo 637 del Código Procesal Civil establece el trámite que se le dispensa en la vía judicial a la solicitud de una medida cautelar inaudita altera pars (sin oir a la otra parte). Dispone que el pedido se concede o se rechaza sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y a la prueba que se acompaña. En defensa del derecho de aquel que la solicita agrega que procede la apelación contra el auto que la deniega dejando entender que si la concede no cabe este recurso. Si se formula apelación, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición, sin embargo, no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.
De ordinario es una medida fuera de proceso porque se plantea antes de iniciarse el juicio o el arbitraje con el que se pretende el reconocimiento de algún derecho respecto del que se reclama alguna acción inmediata. La dicta el juez o el árbitro de emergencia. Cuando la dicta el juez se sigue el procedimiento descrito en el Código Procesal Civil. Cuando la dicta el árbitro de emergencia se sigue el procedimiento que establezca el Reglamento que corresponda aplicar.
Puede dictarla el juez aunque acto seguido se inicie un arbitraje y no un juicio. En tal caso, según Ana María Arrarte, “estimamos que sí podrá ser de aplicación el Código Procesal Civil, más aún si tenemos en cuenta que la Décima Disposición Complementaria no prohíbe su aplicación, sino que resuelve cualquier eventual conflicto entre normas. En consecuencia, considero que en caso de vacío de la LA, y en la medida que la actividad por realizar sea judicial, será de aplicación el Código Procesal Civil.” (En Soto y Bullard, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Primera Edición, Enero 2011, Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones, IPA, página 124).
Esa eventualidad no le quita validez al trámite que, por lo demás, es muy parecido en cualquier instancia. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él, advierte claramente el inciso 4 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje. Acto seguido prescribe que la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes si no lo hubiese hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de ese plazo o habiéndolo hecho no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. Esto último parece un exceso de la norma habida cuenta de que con frecuencia la constitución del colegiado demora no por responsabilidad atribuible al demandante sino por deliberada acción del demandado que se empeña en obstaculizarlo todo.
Sobre este particular sería muy recomendable cambiar la redacción de este extremo de la norma para que caduque de pleno derecho la medida cautelar si no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa de haberse dictado pero por causas atribuibles directamente a la parte que la solicitó, porque si, como queda dicho, la que dilata y hace lo imposible por crear sucesivos inconvenientes que impidan que el proceso pueda proseguir con su trámite es la parte contra la que se expide la medida, actuar de esta manera, o sea, dejando sin efecto la medida cautelar, sería, como que es, un premio a su conducta y no una sanción que es lo que realmente merece.
El numeral 1 previamente ha señalado que una vez constituido el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de ellas. Estas ya no son medidas cautelares inaudita altera pars y las indicadas garantías son las denominadas contracautelas que están en debate actualmente por la absurda modificación que obliga a que sean solo fianzas y que sean emitidas por valores no menores a los de la garantía de fiel cumplimiento o, como gran novedad, por valores no menores a los del monto por el que se pide la cautelar.
Precisamente por medida cautelar, dice el inciso 2, se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no la forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal ordene a una de las partes que mantenga o restablezca el status quo en espera de su decisión final, que adopte medidas para impedir algún daño o el menoscabo del proceso arbitral o que se abstenga de llevar a cabo actos que podrían ocasionar ese daño o menoscabo, que proporcione algún medio para preservar los bienes con los que se va a ejecutar el laudo en su momento o que preserve los elementos de prueba que pudieran ser relevantes para resolver la controversia.
No sólo se trata de mantener la situación sino de impedir cualquier daño como el que podría generarse si a un proveedor se le niega el pago que le corresponde por una valorización que le es indispensable para continuar operando. Resulta absurdo, como ya se ha reiterado, que se le exija una contracautela por el mismo monto de lo que necesita. Si tuviera ese monto no pediría que se le pague la valorización y lo emplearía en cancelar sus deudas y mantenerse en el mercado, obviamente.
La fórmula clásica obliga al tribunal arbitral, antes de resolver, a poner en conocimiento de la obra parte la solicitud cautelar interpuesta. Podrá omitir este trámite, según el inciso 3 en línea con el artículo 637 del Código Procesal Civil, cuando la parte que pide la medida justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la acción no se frustre. Ejecutada la medida puede formularse reconsideración contra la respectiva decisión. Esta si es la medida cautelar inaudita altera pars que el Ejecutivo quiere eliminar de nuestra legislación en materia de contratación pública al igual que quiere eliminar la caución juratoria que es la declaración de quien asumirá cualquier costo que pudiera ocasionar su aplicación.
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