La soga en la casa del ahorcado

Las obligaciones y los derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general, según el principio de equidad que recoge la ley que regula los contratos que suscriben entidades y proveedores. El precepto, en realidad, no se condice con diversas disposiciones que privilegian innecesariamente la posición de una parte en desmedro ostensible de la otra a la que se presenta como si fuera la que tiene más prerrogativas que exigen nivelar la cancha. Esa apreciación no es correcta. La mejor posición es siempre la de las entidades que en ocasiones renuncian a hacerla sentir para beneficiar ilícitamente a quienes terminan comprando conciencias y bolsillos. Pero esa no puede ser la regla. Es la excepción.

Lo habitual es que el Estado sea la parte más fuerte al punto que la propia normativa admite que son las entidades las que deciden cuándo, cómo y cuánto pagan, cuáles penalidades aplican y en qué circunstancias, si resuelven o no el contrato, si ejecutan o no las fianzas y si envían o no al contratista al Tribunal del OSCE para que sea inhabilitado cuando incurre en las infracciones que conducen a esa instancia.

El retraso en el pago al contratista le genera el derecho a percibir intereses legales pero el retraso del contratista no le genera a la entidad un derecho similar pues le habilita a imponer penalidades que pueden llegar hasta el veinte por ciento del monto del contrato, algo confiscatorio que condena literalmente a la quiebra a los proveedores y les hace perder todo interés en continuar con la prestación por más serios y honestos que fuesen.

Cuando el contratista interponga un recurso de anulación contra el laudo debe presentar una fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad por el veinticinco por ciento del monto que se ordena pagar o, si no se puede poner en valor, por el tres por ciento del monto del contrato original. En cambio, si quien interpone el recurso es la entidad sólo requiere de una resolución debidamente motivada y de un análisis de costos y beneficios que evalúe la expectativa de éxito de seguir con el reclamo, tareas para las que no faltan voluntarios pese a que la ley dispone ahora que constituye responsabilidad funcional impulsar una anulación cuando el examen previo determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida, en cuyo caso incluso no habrá ninguna responsabilidad para los procuradores.

Hablar de equidad en esas condiciones es como hablar de la soga en la casa del ahorcado. Para darle consistencia al principio habría que empezar por poner el terreno parejo. Allí donde se pueda que se exija lo mismo a ambas partes. En materia de recursos de anulación se puede dejar la norma vigente en la Ley de Arbitraje. La impugnación es libre pero ella no detiene la ejecución del laudo. Si la parte que impugna quiere paralizar el cumplimiento de lo ordenado por el tribunal, ahí sí debe poner una fianza por el íntegro del monto que el laudo ha dispuesto pagar. Si pierde el recurso, el contratista se hace cobro de la deuda y se le facilita la difícil tarea de cobrarle a quien precisamente se caracteriza por ser un mal pagador. Si gana la entidad, se le entrega a ella el importe ejecutado al proveedor, con lo cual también se le agiliza la acreencia.