DE LUNES A LUNES
El lunes 16 de agosto el presidente de la República
remitió a la presidenta del Congreso la observación formulada a la autógrafa de
la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional cuyo dictamen había sido
aprobado por el anterior Parlamento el 16 de julio, dispensado de segunda
votación y enviado, a los seis días, al Poder Ejecutivo para su promulgación. A
juzgar por la observación señalada los esfuerzos que desplegué y los que
hicieron otras personas interesadas en sacar la norma, no tuvieron el éxito que
esperábamos.
El texto enviado al Congreso parece no haber sido
elaborado por el actual gobierno porque, en mi opinión, no se condice con la
posición que las nuevas autoridades han manifestado en diversas ocasiones. Mi
primera impresión es que puede ser un documento preparado por la anterior
administración que lo dejó pendiente y que los nuevos funcionarios se han
limitado a darle trámite en el último día del plazo, ya sin tener la
oportunidad de revisarlo en detalle. En otras circunstancias, con más tiempo para
analízalo y examinarlo, creo que el gobierno lo habría promulgado y que más
bien habiéndolo observado lo condena al archivo definitivo, pues la composición
del Parlamento que está en funciones no ofrece ninguna posibilidad de que se
insista con el proyecto. Salvo que ocurra algún milagro.
El Oficio 553-2021-PR de fecha 16 de agosto, dirigido
al Legislativo, resume que “la autógrafa plantea agregar un 10% adicional a la
sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por los postores que
suministren bienes y servicios elaborados dentro del territorio nacional, una
medida destinada a reactivar la actividad de las empresas nacionales,
generadoras de empleo, a través de las contrataciones del Estado…” Según el
Ejecutivo la iniciativa se sustenta en la necesidad de evitar el cierre de las
operaciones de más personas naturales y jurídicas que contratan con el Estado,
como consecuencia del Covid-19, pero no presenta evidencias de la magnitud de
este fenómeno. Todo lo contrario, reconoce la existencia de más de 787 mil
proveedores inscritos en los registros del OSCE dejando entender que la
drástica caída del PBI no las ha afectado mayormente, cuando menos no al extremo
de ser imprescindible una bonificación como la propuesta.
El problema es que ese no es el verdadero sustento del
proyecto. El motivo real es restablecer el equilibrio que se rompe entre
quienes están aquí, no necesariamente nacionales, por las cargas tributarias,
laborales y comerciales que soportan, y quienes vienen de fuera, que no tienen ninguna
y que por tanto pueden ofrecer precios evidentemente más bajos. Sobre este
extremo, la observación se limita a anotar que la autógrafa no “brinda detalles
del número de empresas extranjeras que participan en los procesos de
contrataciones de bienes y servicios del Estado, ni sobre el porcentaje de
adjudicaciones de dichas empresas”, como si eso fuese importante. Está muy bien
que vengan empresas extranjeras pero es indispensable que se establezcan en el
territorio nacional, que abran sucursales, que creen puestos de trabajo, que
arrienden locales, que consuman luz, agua, internet y teléfonos, que compren o
alquilen vehículos y útiles de oficina, que adquieran libros, maquinaria,
equipos, materiales diversos, que usen transportes públicos y privados, aéreos,
marítimos y terrestres, entre otros costos. Y fundamentalmente que paguen
impuestos. Si hacen eso gozarán del beneficio igual que las constituidas aquí.
Si no lo hacen, no tendrán el beneficio que busca restablecer el equilibrio que
esa realidad hace añicos.
La iniciativa aprobada por el pleno del Congreso
pretende regir hasta fines del año 2025, esto es, durante poco más de cuatro
años. El gobierno objeta que la autógrafa “tampoco brinda mayor evidencia sobre
el período de temporalidad que se propone” dejando entrever que la idea es que
se extienda hasta que “la economía peruana recupere sus niveles de actividad”
previos a la pandemia, pero sin precisar las razones por las que se cree que
eso ocurrirá al vencimiento de ese plazo.
Al respecto es pertinente traer a colación, como lo
hago siempre, la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional 27143, en
la que se inspira la autógrafa observada, promulgada el 28 de mayo y publicada
el 19 de junio de 1999, que bonificó con un incremento del diez por ciento
sobre la puntuación obtenida por las propuestas de bienes elaborados dentro del
país, con prescindencia de la nacionalidad del proveedor, inicialmente también
puesta en vigencia por un solo año, prorrogada después por el Decreto de
Urgencia 064-2000 que la incrementó al quince por ciento y que incorporó a los
servicios prestados dentro de nuestro territorio. Posteriormente el Decreto de
Urgencia 083-2001 la extendió hasta el 30 de julio del 2002, la Ley 27633 la
elevó al veinte por ciento y la estiró hasta el 30 de julio del 2005 y
finalmente la Ley 28242 en el 2004 le amplió su vigencia en forma indefinida y
la hizo aplicable a los contratos de ejecución de obras que incorporen bienes
elaborados dentro del territorio nacional, desapareciendo la famosa
temporalidad.
Una demanda de inconstitucionalidad presentada contra esa
Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional fue declarada infundada en
todos sus extremos por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia del 26
de abril del 2004 expedida en el Expediente 018-2003-TC. Hubo otros intentos
por distintos medios para derogar la Ley 27143, todos ellos sin éxito hasta que
en el 2009, a través de una discutible interpretación, sin pena ni gloria, el
ministerio de Economía y Finanzas estimó que la norma no resultaba aplicable en
el marco de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto
Legislativo 1017. En síntesis se derogó no por efecto de una ley que así lo
disponga desconociéndose que “la ley sólo se deroga por otra ley” como lo
establece el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, “por
declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o
cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla”, como lo
establece el artículo I del Título Preliminar del Código Civil.
Ello no obstante, su carácter temporal, mientras lo
tuvo, nunca fue razón para restarle validez a la bonificación creada mediante
la Ley 27143, destinada a restituir el equilibrio al punto que, como queda
dicho, incluso esa temporalidad se desechó con el paso del tiempo para prorrogarle
su vida en forma indefinida.
La observación del 16 de agosto de este año, sin
embargo, también cuestiona que antes que restablecer algún equilibrio la
autógrafa “podría generar un desequilibrio en las condiciones de competencia,
al brindar un beneficio directo en las calificaciones […] de las empresas
nacionales que elaboran bienes y servicios en el país en lugar de evaluar a los
proveedores por sus propuestas técnicas y económicas, es decir, por el precio y
calidad que ofrezcan […], lo que permitiría asegurar la adecuada asignación de
los recursos públicos y la eficiencia en las compras del Estado.”
La afirmación entraña un desconocimiento de las cargas
laborales y tributarias que afectan a las personas naturales y jurídicas
domiciliadas en el país frente a aquellas que no están domiciliadas y que pueden
participar y participan activamente en diversos procedimientos de selección
convocados por las entidades y regulados por la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento, en condiciones que les permiten ofertar precios
notoriamente más bajos que los que ofrecen los postores en general,
independientemente de donde provengan, afincados en el Perú, en circunstancias
en que un precio más bajo definitivamente decide todas las adjudicaciones.
Según el documento la propuesta no sólo generaría
condiciones desiguales entre empresas nacionales y extranjeras, sino también a
nivel de las mismas empresas nacionales, ya que hay algunas que ofrecen bienes
importados o cuyos insumos importados puedan representar más del 50% del valor
final del producto a las que no les alcanzaría el beneficio, afectando la
competencia y la eficiencia en circunscripciones donde la oferta nacional
podría ser insuficiente o incluso de mayor costo. La diferencia no está en la
nacionalidad de los proveedores sino en la calidad de domiciliados o no
domiciliados, de un lado. Y, de otro lado, la aplicación del beneficio debe
ajustarse a algunos criterios elementales. La Ley del Desarrollo Productivo Nacional
27143, por ejemplo, estableció esos criterios en los Decretos Supremos
030-99-PCM y 003-2001-PCM y en la Resolución Ministerial 043-2001-ITINCI/DM que
definieron lo que debe entenderse como bienes elaborados y servicios prestados
dentro del territorio nacional y que determinan, precisamente, la procedencia o
no de la bonificación que llegó, como se ha indicado, al veinte por ciento de
la suma de los puntajes técnicos y económicos de cada postor.
En materia de bienes las señaladas normas entienden como
producidos dentro del territorio nacional a aquellos que sean elaborados
íntegramente en el Perú con utilización exclusiva de materiales producidos o
extraídos en el Perú o aquellos comprendidos en los capítulos o posiciones de
la NALADI que se recogen en el Anexo I de la Resolución 78 de ALADI o su
equivalente en NANDINA por el solo hecho de ser producidos en el Perú.
En materia de servicios las normas definen como
prestados dentro del territorio nacional a aquellos que sean suministrados por
personas naturales o jurídicas domiciliadas en el país o personas jurídicas
constituidas, autorizadas o domiciliadas en el país y que efectivamente
realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional. Las denominadas
“operaciones sustanciales”, a su turno, son las que prestan las empresas que
tengan más del 50% de sus activos y no menos del 60% de su facturación dentro
del territorio nacional. Se trata de una opción legislativa que puede
discutirse o modificarse. Pero que no puede dejar de precisarse. Algún parámetro
hay que fijar para aplicar la bonificación.
La observación, por otra parte, incide en que el
proyecto crea una medida generalizada aplicable a todos los procesos a
diferencia del Decreto Supremo 168-2020-EF que favorece con una bonificación
especial del orden del 5% sobre el puntaje total pero aplicable en procesos de
adjudicación simplificada a las micro y pequeñas empresas, mypes, o a los consorcios
conformados por mypes, ocasionando un impacto negativo en el marco de las
compras públicas. Al afectar la competencia entre los postores la bonificación
adicional del 10%, según el Ejecutivo, podría terminar orientando la
adjudicación a favor de proveedores que no sean eficientes o de mayor costo
para el Estado configurando un uso ineficiente de los recursos públicos que
afecta directamente a la ciudadanía.
Nada más alejado de la realidad. Es una óptica que
ignora lo que hasta los Estados Unidos hacen en defensa de su propia industria
cuando elevan los aranceles con que gravan los productos importados. Conocido
es el caso del hierro procedente de China que padece una alta tarifa, entre
otras razones, para que la producción militar norteamericana no dependa del
insumo de otra potencia que compite con ellos.
Aquí no se trata de proteger a los peruanos ni a la
industria nacional sino de restablecer el equilibrio perdido. El documento
anota que las empresas extranjeras no domiciliadas apenas representan el 0.18%
del total de proveedores que contratan con el Estado, según las estadísticas
que maneja el OSCE. No reporta, empero, el porcentaje que esas empresas captan
respecto del monto total contratado con fondos del tesoro. Allí podría
comprobarse que ese porcentaje mínimo de proveedores de fuera concentra una
alta incidencia en la captación de la inversión pública, lo que hace
indispensable devolver el equilibrio que una norma como la propuesta pretende
restablecer.
Ricardo Gandolfo Cortés
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