DE LUNES A LUNES
El artículo 142.4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que el contrato de supervisión culmina cuando la liquidación del contrato de obra esté comprendida entre sus obligaciones y no pueda efectuarla porque se encuentra en arbitraje.
El artículo 170 del mismo cuerpo normativo, ubicado dentro del Capítulo V, relativo a la culminación de la ejecución contractual, se ocupa de la liquidación de los contratos de consultoría de obra, entre los que se encuentre el de supervisión, a juzgar por lo dispuesto en el anexo que los define como aquellos servicios profesionales altamente calificados referidos a la elaboración del expediente técnico de obra, a la supervisión de ese expediente y a la supervisión de la ejecución de la obra misma.
El consultor presenta a la entidad su liquidación dentro de los quince días de haberse otorgado la conformidad de la última prestación o de haberse consentido la resolución del contrato, según el numeral 170.1. ¿Cuál es la última prestación en el caso de que el contrato de supervisión culmine porque la liquidación del contrato de obra está en arbitraje? La última prestación iba a ser precisamente esta liquidación que está en litigio. Una vez adelantado el final del contrato y suprimida, según se entiende, esta exigencia, ¿cómo se cumple este requisito?
Lo más lógico es que la última prestación sea la inmediata anterior. Esto es, la obligación que precedía a la entrega de la liquidación de la obra. Posiblemente sea un último informe o alguna actividad similar. En cualquier caso, verificada ésta debería continuarse con el proceso con el pronunciamiento de la entidad que debe producirse teóricamente dentro de los treinta días de haber recibido la liquidación del contrato de supervisión. Si no se pronuncia, se tiene por aprobada la liquidación presentada por el consultor que deberá contener muy probablemente un documento de pre liquidación del contrato de obra, hasta donde ésta pueda efectuarse, dejando pendiente únicamente lo que deba resolverse en el arbitraje.
El numeral 170.2 acota que si la entidad observa la liquidación presentada por el consultor, éste debe comunicar su pronunciamiento por escrito dentro de los cinco días de haber sido notificado. De no hacerlo, se tiene por consentida la liquidación con las observaciones de la entidad. Si, por el contrario, el consultor es el que no presenta la liquidación en el plazo indicado, la entidad la formula y notifica dentro de los quince días, a su costo. Si el consultor no se pronuncia, la liquidación queda consentida, según el numeral 170.3.
El numeral 170.4 agrega que en la eventualidad de que el consultor observe la liquidación practicada por la entidad, esta notifica su pronunciamiento dentro de los siguientes quince días. De no hacerlo, se tiene por aprobada la liquidación con las observaciones del consultor. El artículo 170.5 puntualiza que si la entidad no acoge las observaciones formuladas por el consultor lo debe manifestar por escrito dentro del mismo plazo de quince días.
Culminado todo este procedimiento, el artículo 170.6 faculta a la parte que no acoge las observaciones a someter la controversia que se suscite, dentro del plazo de treinta días hábiles previsto en la Ley de Contrataciones del Estado 30225, a conciliación o arbitraje. Si se vence el plazo sin que haya optado por ninguna de estas alternativas, la liquidación se considera consentida o aprobada con las observaciones formuladas, oportunidad en la que, de conformidad con lo señalado en el numeral 170.7, ya no es posible recurrir a ningún medio de solución de disputas.
El artículo 149.1, a su turno, señala que como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador entrega a la entidad la garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al diez por ciento del monto del contrato. Esta fianza se mantiene vigente hasta la conformidad de la prestación en el caso de bienes, servicios y consultorías en general o hasta el consentimiento de la liquidación final en el caso de ejecución y consultoría de obras.
Queda claro, por consiguiente, que una vez consentida la liquidación del consultor, elaborada en la forma en que se ha indicado, se le debe devolver su garantía de fiel cumplimiento, salvo que se inicie otro arbitraje, en cuyo caso, sólo se retendrá esta fianza si existiese una saldo a favor de la entidad por un monto mayor o equivalente al monto por el que se extendió. Si existiese un saldo por un monto menor, la garantía puede devolverse a condición de que el consultor la canjee por otra por la suma en disputa. Si existiese un saldo a favor del consultor, de cualquier monto, y ese estuviese en discusión, la garantía se devuelve.
Lo que falta precisar es qué ocurre con los contratos de supervisión regulados por la normativa anterior que comprenden la liquidación de la obra cuando ésta se encuentre en arbitraje. Mi opinión (PROPUESTA 590) es que se debe invocar el derecho preexistente del supervisor a conservar el equilibrio económico financiero de su contrato, consagrado en el artículo 34.1 de la Ley 30225 o a que cese la excesiva onerosidad de la prestación a la que se refiere el artículo 1440 del Código Civil.
El artículo 34.1 reconoce que el contrato puede modificarse para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente. Sin embargo, las modificaciones que se aprueben no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato. Si lo hacen, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada con el objeto de restablecer el equilibrio, en atención al principio de equidad.
Según el artículo 1440 del Código Civil, en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si no fuere posible reducir o aumentar la contraprestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato, que, por cierto, no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.
Contratos conmutativos son aquellos que crean obligaciones recíprocas y equivalentes entre quienes los suscriben. Son de ejecución continuada aquellos que se desarrollan sin interrupciones a lo largo del tiempo. De ejecución periódica son los que cobran vida en forma intermitente o por determinados momentos o estaciones. Contratos de ejecución diferida son los que están condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos previos.
El mismo Código, en el artículo 1441, destaca que sus disposiciones, en materia de excesiva onerosidad de la prestación, se aplican a los contratos conmutativos de ejecución inmediata cuando la prestación a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella y en los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato. Conmutativos son aquellos contratos cuyo objetivo son hechos ciertos a diferencia de los aleatorios cuyo objetivo son hechos inciertos.
Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiese asumido obligaciones, sólo ella puede solicitar la reducción de la prestación a fin de que cese su excesiva onerosidad. Si no se puede reducir la prestación, se optará por la resolución del contrato, acota el artículo 1442, en tanto que el siguiente, advierte que no procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. El artículo 1444 señala que es nula la renuncia a la acción y el que sigue subraya que ésta caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que generan la excesiva onerosidad de la prestación, plazo que se corre a partir del momento en que hayan desaparecido tales causas, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 1446.
La supervisión de una obra puede llegar a ser excesivamente onerosa para el consultor si es que no se liquida el contrato de obra por encontrarse en litigio. En tales circunstancias, totalmente ajenas a su responsabilidad, en ocasiones, se le obliga a renovar reiteradamente sus fianzas, a mantener un personal mínimo a la espera de que concluya el pleito en el que están enfrascados la entidad y el contratista y a no disponer del certificado que acredite la conclusión de sus servicios, con el agravante de cuando éste se le entregue muy probablemente su vida útil será menor a la habitual, habida cuenta de que ella se cuenta desde la recepción de la obra y no desde la conclusión del arbitraje en el que no está involucrado.
En tal eventualidad lo que corresponde es solicitar la modificación del contrato a efectos de reducir las prestaciones en el extremo relativo a la liquidación del contrato de obra que está pendiente de lo que se resuelva en el arbitraje en curso, por ser una actividad manifiestamente imposible de cumplir. El artículo 34.3 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 así como faculta a la entidad a ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales también la faculta a reducir bienes, servicios u obras hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato. Este dispositivo permite eliminar de los alcances del servicio del supervisor la liquidación final de la obra con cargo a entregar, en su sustitución, un documento de pre liquidación o una liquidación provisional en la que sólo quede por agregar lo que resuelva el tribunal arbitral. Se cuantifica esa actividad y se reduce. Se suscribe una cláusula adicional o adenda y se acabó el asunto.
EL EDITOR
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