DE LUNES A LUNES
El sábado 14 de diciembre fue publicado en el diario
oficial el Decreto Supremo 377-2019-EF con el que se modifican veintinueve
artículos, una disposición final y dos disposiciones transitorias del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, aprobado, a su vez,
mediante Decreto Supremo 344-2018-EF.
Al artículo 5,
relativo al órgano encargado de las contrataciones en cada entidad, se le
adiciona un párrafo a fin de crear un procedimiento de certificación de sus
servidores para calificarlos y mejorar sus niveles y que tendrá una vigencia de
dos años.
El artículo 9,
referido ahora a la inscripción y reinscripción en el Registro Nacional de
Proveedores, se abre para permitir el ingreso de personas naturales o jurídicas
extranjeras no domiciliadas, con o sin representante legal. Para los
proveedores de bienes y servicios el procedimiento es de aprobación automática
en tanto que para los ejecutores y consultores de obras es de evaluación previa
con silencio administrativo negativo, debiendo realizarse dentro de un plazo de
treinta días hábiles.
No parece lo más
acertado propiciar el registro de personas naturales o jurídicas procedentes de
países en los que no se aplican las mismas facilidades para los proveedores
nacionales que participan en los procedimientos de selección que allí se
convocan. Un elemental sentido de reciprocidad debería abrir las puertas del
Perú a aquellos que también las abren a los peruanos, pues de lo contrario
estaremos fomentando la discriminación de nuestros propios conciudadanos en su
propia patria.
En efecto, los
contratistas extranjeros no domiciliados, como no tienen las cargas labores y
tributarias ni los gastos logísticos que agobian a los nacionales, pueden ofrecer
precios mucho más bajos en bienes, servicios y obras, configurando en nuestro
mismo territorio una competencia desleal que favorece al de fuera.
En el pasado se
pretendió equilibrar con éxito ese desequilibrio a través de la Ley de
Promoción del Desarrollo Productivo Nacional que llegó a compensar hasta con un
veinte por ciento adicional a las propuestas de bienes y servicios elaborados y
prestados dentro del país con prescindencia de la nacionalidad del respectivo
proveedor, con el objeto de no colisionar con las normas de trato igualitario
pero al mismo tiempo con el propósito de retribuir el esfuerzo y los costos en
los que incurren quienes se establecen dentro de nuestras fronteras.
Desafortunadamente y sin mayor fundamento la bonificación quedó sin efecto
perjudicando a los contratistas instalados en el Perú.
En el artículo 16
del Reglamento, por otra parte, se ha añadido un inciso estableciendo el
trámite que deben seguir los consultores de obras para ampliar sus categorías a
fin de participar en procedimientos de selección de mayor envergadura. En el
artículo siguiente, en el 17, se hace lo propio con el ejecutor de obras a
quien, además, se le computará su experiencia a partir de la recepción de la
obra y no de la culminación, como era antes. En el artículo 20 se ha precisado
que la capacidad de libre contratación es solicitada por los ejecutores de obra
con lo que se bloquea la posibilidad de extender esta fórmula de control a
otros proveedores.
En el artículo
36, sobre las modalidades de contratación, se ha eliminado la restricción que
sólo permitía convocar concurso ofertas bajo el sistema a suma alzada y siempre
que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una
licitación pública. En adelante, por consiguiente, se podrá convocar con esta
modalidad bajo el sistema de precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario
fijo, comisión de éxito o bajo esquemas mixtos que combinen más de uno de
ellos.
También se ha
modificado el numeral 37.3 a fin de que puedan convocarse procedimientos de
selección por paquete para la elaboración de fichas técnicas, estudios de
preinversión y estudios o informes que se requieran para las inversiones de
ampliación marginal, rehabilitación y de optimización. Se ha agregado el
numeral 37.4, desdoblando el anterior 37.3, para que comprenda la elaboración
de los expedientes técnicos de obra, vinculados a las fichas y estudios
previstos en el numeral anterior, debiendo preverse en los términos de
referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los
niveles siguientes.
En línea con lo
expuesto el inciso c) del numeral 42.3 se reajusta para que el expediente
técnico contenga, entre otros requisitos, la declaratoria de viabilidad para
las contrataciones que forman parte de un proyecto de inversión, y, en su
defecto, la aprobación de las inversiones de optimización, ampliación marginal,
reposición y rehabilitación reguladas en la normativa aplicable.
En el inciso f)
del artículo 52 se precisa que se debe incluir además del monto de la oferta,
el desagregado de partidas para el caso de las obras convocadas a suma alzada
así como el detalle de los precios unitarios, tarifas, porcentajes, honorario
fijo, comisión de éxito y las prestaciones accesorias que correspondan.
En el numeral
53.3 se subraya que el objeto se determina en función de la naturaleza de la
contratación prevaleciendo, como siempre, la prestación que tenga mayor
incidencia porcentual en el valor referencial o en el valor estimado, siempre
que no desvirtúe esa naturaleza, con lo que en realidad se modifica
sustancialmente el criterio para fijar el procedimiento de selección que se
convoca.
En lo que
respecta a consultas, observaciones e integración de bases, al numeral 72.10 se
le ha agregado la indicación de que el pronunciamiento que emite el OSCE en
estas materias constituye un servicio prestado en exclusividad y se encuentra
sujeto al pago del costo previsto en el respectivo TUPA.
Según el numeral
83.4 los coeficientes de ponderación para el caso de la contratación de
consultorías. Eran de más de 0.8 y menos de 0.9 para la evaluación técnica y de
más de 0.1 y menos de 0.2 para la evaluación económica. Ahora se ha corregido y
se ha precisado que deben ser igual o mayor de 0.8 e igual o menor de 0.9 en el
primer caso, e igual o mayor de 0.1 e igual o menor de 0.2 en el segundo. Lo
ideal hubiera sido que se incremente la incidencia de la parte técnica por
sobre la económica para no distorsionar los procesos y para asegurar la calidad
de las prestaciones. Excelente hubiera sido fijar en el 0.1 el coeficiente de
la parte económica frente al 0.9 de la técnica. Queda pendiente esta reforma.
En el artículo
109.2 se ha incluido la posibilidad de encargar las actuaciones preparatorias y
el procedimiento de selección a organismos internacionales acreditados, para el
caso de consultoría de obras cuando se trate de proyectos de inversión de más
de 20 millones de soles, declarados viables conforme a ley y siempre que la
entidad no cuente con la capacidad técnica para llevarlos adelante, la tenga de
manera insuficiente o cuando, en consideración a su envergadura o complejidad,
requiera de apoyo técnico de mayor especialización. Esta clase de encargos no
deberían circunscribirse a organismos internacionales porque puede hacer creer que
los peruanos no estamos en condiciones de administrar nuestros procesos.
Deberían extenderse a organismos nacionales igualmente acreditados para confiar
en terceros, ajenos a las entidades, la siempre difícil tarea de seleccionar y
calificar proveedores y adjudicar licitaciones.
Se ha añadido el
numeral 139.3 a fin de permitir la subsanación de los documentos que acreditan
la capacidad técnica y profesional en los casos de obras y consultoría de obras
cuando se trate de personal que está prestando servicios como residente o
supervisor en proyectos contratados por la misma entidad que no cuenten con
recepción de obra.
Igualmente se ha
adicionado los numerales 142.7 y 142.8 para facilitar la suspensión del plazo
de ejecución contractual por eventos no atribuibles a las partes, sin
reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, salvo aquellos
que resulten necesarios para viabilizar la paralización de las prestaciones,
con cargo a que una vez reiniciada la ejecución se le comunique al contratista
la modificación de las fechas respetando los términos en los que se acordó la
suspensión.
El artículo 178
ha cambiado toda su redacción a efectos de compatibilizar, en el numeral 178.1,
con el nuevo enfoque de la suspensión del plazo de ejecución de la obra o del
inicio de un arbitraje que acarrean la suspensión del contrato de supervisión.
En el inciso siguiente, se faculta al contratista a suspender la ejecución de
la prestación a su cargo cuando se le adeuden tres valorizaciones continuas lo
que da lugar, según el numeral 178.3, al pago de los gastos generales variables
directamente vinculados y debidamente acreditados y a la suspensión del
contrato de supervisión que estuviere en curso, el que también se suspende en
caso de resolución del contrato de obra hasta que se reinicie la ejecución del
saldo que hubiere, a juzgar por lo dispuesto en el acápite siguiente. El
numeral 178.5 faculta, inversamente, a suspender la ejecución de la obra cuando
se resuelva el contrato de supervisión hasta que se contrate un nuevo
supervisor. Estas últimas normas se aplican a otros contratos que por su
naturaleza requieran supervisión, según el inciso 178.6. Dudo que se paralice
la ejecución de una obra por falta de supervisor pero vamos a darle el
beneficio de la duda a esta modificación saludable.
El artículo 190
también se ha modificado íntegramente para compatibilizar con las otras
reformas pero conservando su esencia. Es responsabilidad del contratista
ejecutar su prestación con el personal acreditado durante el perfeccionamiento
del contrato, refiere el numeral 190.1. Este personal permanece como mínimo 60
días bajo apercibimiento de una penalidad de entre 4 mil 300 y 2 mil 150 soles,
por cada día de ausencia. Transcurrido ese plazo el contratista puede solicitar
la sustitución del personal acreditado siempre que el perfil del reemplazante
no afecte las condiciones que motivaron la selección, operando en este caso el
silencio administrativo positivo. Si el contratista considera necesaria la
participación de personal adicional al acreditado en una obra o en una
consultoría se le informa a la entidad el alcance de sus funciones para que
pueda supervisar su intervención que no le genera mayores costos ni gastos.
Entre las
condiciones para la ejecución de obras que incluyen diseño y construcción se ha
abierto la posibilidad, en el numeral 212.1, de que las modalidades de llave en
mano o concurso oferta también puedan aplicarse a las contrataciones por
paquete. Entre los requisitos para esta clase de contrataciones se ha incluido
la ficha técnica, en el artículo 213, inciso d), junto al estudio de inversión
que sustentó la declaratoria de viabilidad o la información del registro de las
inversiones de ampliación marginal, rehabilitación y de optimización.
En materia de
arbitraje se ha modificado el numeral 225.3 para que se pueda recurrir al
arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de procedimientos de
selección cuyo valor estimado o valor referencial sea menor o igual a 5
millones de soles. Antes no era el valor estimado o referencial sino el monto
del contrato original. Como este último siempre es menor, la norma restringe
tímidamente el ámbito del arbitraje ad hoc.
El artículo 230.4
exige ahora que para desempeñarse como árbitro, en todos los casos, se requiera
estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros que administra el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado. Antes este requisito sólo era
obligatorio para los arbitrajes ad hoc. Ahora se extiende a los
institucionales. Es un error. Lo que hay que hacer es abrir las puertas del
arbitraje para que más profesionales altamente destacados, a los que no les
interesa inscribirse en ningún registro, puedan contribuir con sus
conocimientos al esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. No hay
que ahuyentarlos del arbitraje sino atraerlos.
En el numeral
244.3, sobre designación de centros para las Juntas de Resolución de Disputas,
se precisa que a falta de acuerdo se puede solicitar su organización a
cualquier centro. Antes a falta de acuerdo no podía recurrirse a la JRD, con lo
que se refuerza la posibilidad de aplicar este medio de solución de
controversias.
En la segunda
disposición complementaria final se inserta la indicación de que la emisión de
opiniones constituye un servicio prestado en exclusividad que está sujeto al
pago del costo previsto en el TUPA para el sector privado o sociedad civil a
diferencia de las entidades públicas para las que es gratuito.
En la décima
disposición complementaria transitoria se ratifica la desactivación de la
Nómina de Profesionales Aptos para la Designación Residual del OSCE y del
antiguo Registro Nacional de Árbitros. No se ha eliminado, por fortuna, el
párrafo que permite que los árbitros de la nómina pasen automáticamente al
nuevo RNA hasta la fecha de término señalada en la resolución correspondiente,
pues lo contrario habría condenado al país a un período de vacío jurisdiccional
sin árbitros en condiciones de solucionar las reclamaciones que se formulen en
ese interregno. Hubiera sido inmanejable.
EL EDITOR
No hay comentarios:
Publicar un comentario