domingo, 25 de febrero de 2018

Modificaciones a la fórmula polinómica en el contrato de obra


DE LUNES A LUNES


Mediante la Opinión 095-2017/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado respondió la consulta que le presentó el gerente general de la empresa Pronte Ingenieros SAC sobre la aplicación de la fórmula polinómica en el contrato de obra, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante Decreto Legislativo 1017 y del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Ello, no obstante, el análisis y sus conclusiones son útiles para cualquier situación similar razón por la que resulta oportuno revisarla.
La primera cuestión que se plantea es la de un error en las fórmulas polinómicas de un expediente técnico que se detecta en la liquidación de la obra. Como dato anecdótico se informa que el expediente técnico fue aprobado en su oportunidad por funcionarios obviamente distintos a los que practican la liquidación. Se pregunta si corresponde que éstos soliciten la aclaración o subsanación de la equivocación o la sustentación pertinente, al proyectista, o si, de lo contrario, deben proceder a aplicar las fórmulas tal como fueron aprobadas, mediante la respectiva resolución. Esto es, con el supuesto error. En la consulta no se considera como alternativa la posibilidad de que la entidad misma corrija el entuerto y mediante otra resolución apruebe la fórmula presuntamente correcta que es una opción perfectamente válida, más aún cuando no es posible ubicar al autor de los estudios o han vencido todos los plazos para conminarlo a hacer las aclaraciones o subsanaciones que se requieran.
La Dirección Técnico Normativa, al responder esta primera inquietud, recuerda que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora así como aquellos otros documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes. Las bases, en el caso de obras, deben contener el expediente técnico y éste, a su vez, debe contener las fórmulas polinómicas según lo confirma la definición incluida en el Anexo del Reglamento, tanto en su versión anterior como en la vigente. De allí se colige que las fórmulas polinómicas forman parte del contrato.
Efectuada esa precisión, el pronunciamiento analiza si la modificación de estas fórmulas polinómicas incorporadas inicialmente en el expediente técnico supone una modificación contractual. Si bien admite que el contrato, antes de ser suscrito, pueda incorporar las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas y observaciones así como por la implementación de los pronunciamientos del OSCE. No admite, en cambio, que durante la ejecución contractual se produzcan otras modificaciones distintas de las expresamente previstas por la normativa, tales como prestaciones adicionales, reducción de prestaciones y ampliaciones de plazo.
Las fórmulas polinómicas, por lo tanto, no pueden modificarse durante la ejecución contractual. Lo que sí se puede hacer es consultar al proyectista sobre este aspecto. Se supone que para que éste las ratifique, ofrezca un mayor sustento o acepte el error, en cuyo caso –agregamos nosotros– habría que buscar la manera de superar el impase.
En el artículo 165 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF se faculta al inspector o supervisor a remitir a la entidad las consultas que, en su opinión, requieran ser atendidas por el proyectista. Deben hacerlo dentro de los cuatro días siguientes a aquel en que hicieron la respectiva anotación de la ocurrencia en el cuaderno de obra. De esta última disposición se colige que resulta imprescindible que exista este asiento para que pueda ponerse a andar este circuito que involucra a todas las partes comprometidas en la obra. La entidad debe absolver las consultas en coordinación con el proyectista y para ello dispone de quince días contados a partir de la fecha en que las recibe.
El mismo artículo establece que la entidad debe incluir en el contrato que celebre con el proyectista cláusulas de responsabilidad que comprendan la obligación de este último de atender las consultas que le envíe la entidad dentro del plazo estipulado para el efecto. En la eventualidad de que no hubiere respuesta del proyectista en ese plazo, la entidad debe absolver directamente las inquietudes y dar instrucciones al contratista ejecutor de la obra a través del inspector o del supervisor, sin perjuicio de las acciones que adopte contra quien incumplió su compromiso.
Si en cualquier caso, no se absuelve la consulta, vencido el plazo, el contratista tiene derecho a solicitar una ampliación por la demora que se computa a partir de la fecha en la que no ejecutar los trabajos vinculados a la consulta empiece a afectar la ruta crítica y a ocasionar, por consiguiente, un atraso.
Esas cláusulas de responsabilidad –dicho sea de paso– tienen que estar debidamente reguladas. No es posible que una entidad formule una serie de consultas al proyectista o que el inspector o supervisor las aliente con el objeto de eludir sus propias obligaciones para trasladárselas al autor de los estudios definitivos. Quizás lo más aconsejable sea establecer una determinada cantidad de horas/hombre para atender este servicio de post venta, como también es conocido, con cargo a pagar un monto adicional por aquellas que sobrepasen el tiempo acordado, de forma tal de compensar cualquier exceso, en el entendido de que el proyecto ha sido aceptado en su momento a satisfacción de la entidad, que se levantaron las observaciones que se hubieren formulado y que han vencido todos los plazos para exigirle más informes o aclaraciones o para formular alguna reclamación.
Si no se ha suscrito esta cláusula de responsabilidad lo que corresponde es que la entidad pueda formularle consultas al proyectista hasta el vencimiento del plazo de cinco años contados a partir de la conclusión de sus actividades en aplicación del artículo 1784 del Código Civil. En simultáneo, cabe estimar un período de responsabilidad no mayor de esos cinco años, por idéntico precepto, y al mismo tiempo no menor de un año de conformidad con lo indicado en el artículo 40.2 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341. Imaginar que se le puede obligar al proyectista a atender observaciones después de ese período y hasta las calendas griegas no sólo es arbitrario sino que supone un abuso, salvo, claro está, de que sea voluntario y razonablemente remunerado.
La empresa Pronte Ingenieros SAC consulta, en segundo término, si en la liquidación de la obra la entidad puede desconocer los reajustes de las valorizaciones y no pagarlos considerando, por ejemplo, que el expediente técnico fue elaborado por el mismo contratista en el marco de un contrato derivado de un concurso oferta, dejando entrever que como él lo hizo debía haber previsto la forma en que iban a hacerse los desembolsos y, por lo tanto, podía haberlos programado de tal forma de evitar cualquier necesidad de reajustarlos.
El numeral 2 del artículo 41 del anterior Reglamento definía al concurso oferta como una modalidad de ejecución contractual en la cual el postor debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública.
La décimo cuarta disposición complementaria final del Reglamento vigente estipula que mediante resolución de su titular, las entidades pueden aprobar la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, subrayando que esta facultad es indelegable. En esta modalidad el postor, en efecto, oferta la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra. Pero sólo puede aplicarse ahora a obras de edificaciones que por su naturaleza deban contratarse a suma alzada y siempre que su valor referencial sea superior a los diez millones de soles. Para que proceda esta modalidad, debe anexarse al expediente de contratación el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad. Para el inicio de la ejecución es indispensable la presentación y aprobación del expediente técnico por el íntegro de la obra encontrándose prohibida la aprobación de adicionales por errores o deficiencias.
El OSCE sostiene que durante la ejecución del contrato y durante su liquidación debe emplearse la fórmula polinómica establecida en el expediente técnico que se aprobó antes de que se inicien los trabajos, sin que ella pueda ser modificada ni en su forma ni en su contenido, de conformidad con lo consignado en la Opinión 106-2014/DTN, que concluye afirmando categóricamente eso mismo, sin que la entidad pueda alterarla o modificar su alcance.
El pronunciamiento recoge, sin embargo, lo que anotaba el inciso 2 del artículo 49 del anterior Reglamento para el caso de los contratos de obras pactados en moneda nacional cuyas valorizaciones eran ajustadas multiplicándolas por un coeficiente de reajuste que se obtiene al aplicar en las fórmulas polinómicas, los índices unificados de precios de la construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondientes al mes en que deben ser pagadas, sujetándose el procedimiento a lo dispuesto en el Decreto Supremo 011-79-VC y a aquella legislación que lo amplía o complementa. Lo mismo reproduce el artículo 17.2 del Reglamento actual. No hay variación alguna.
En esa medida, en aquellos casos en los que la fórmula polinómica hubiera sido elaborada contraviniendo las disposiciones del Decreto Supremo Nº 011-79-VC, la entidad, de manera excepcional y en una decisión de su exclusiva responsabilidad, podía antes y puede ahora corregir sus alcances con la única finalidad de ajustar el contenido del contrato al ordenamiento legal aplicable, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que resultaran aplicables por su contravención.
El artículo 17.3 acota que los pagos de los contratos de consultoría de obras pactados en moneda nacional se sujetan al reajuste a través de fórmulas monómicas o polinómicas que deben estar previstas en los documentos del procedimiento de selección. Para tal efecto, el consultor calcula y consigna en sus facturas el monto correspondiente considerando el reajuste de dichas fórmulas, cuyas variaciones también son mensuales, hasta la fecha de pago fijada en el contrato, utilizando los índices de precios al consumidor publicados por el INEI, con cargo a hacer las regularizaciones necesarias en cuanto esté disponible el índice correspondiente.
Eso está muy bien. Lo que falta es hacer extensiva esta misma norma a los consultores que elaboran los estudios previos destinados a darle viabilidad a la obra y que forman parte del expediente técnico que la hace posible.
En lo que respecta a la Opinión 095-2017/DTN, en resumen, la fórmula polinómica no puede ser modificada durante la ejecución de la obra aun cuando es posible consultarle al proyectista sobre ella; durante la ejecución y durante la liquidación del contrato debe emplearse la fórmula establecida en el expediente técnico aprobado al iniciarse la obra, sin que pueda modificarse, salvo que contravenga las disposiciones del Decreto Supremo 011-79-VC, en cuyo caso la entidad de manera excepcional y bajo su exclusiva responsabilidad puede corregir sus alcances con la única finalidad de ajustar el contenido del contrato a lo dispuesto por el ordenamiento legal aplicable.
EL EDITOR

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