domingo, 8 de octubre de 2017

Los veedores en la contratación pública

DE LUNES A LUNES

La creencia de que la Contraloría General de la República debe participar en todos los procedimientos de selección que convoquen las entidades bajo el imperio de la Ley de Contrataciones del Estado, como veedor, no es nueva. Se ha analizado desde hace varios años con resultados diversos. El antecedente más remoto de esta opción legislativa se encuentra en la cuarta disposición final de la antigua Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada hasta el 2008, cuyo último Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 083-2004-PCM, según la cual los órganos de control institucional participaban como veedores en el proceso de adjudicación de menor cuantía, conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. No intervenía directamente la Contraloría, lo hacían los órganos de control institucional, es cierto. No menos cierto es que ellos también forman parte del Sistema. Y participaban como veedores, pero circunscritos, se entiende de manera obligatoria,  a los procesos menores que, sin embargo, se empleaban para operaciones mayores que en primera convocatoria eran declarados desiertos.
En la octava disposición complementaria final de la Ley de Contrataciones del Estado promulgada mediante el Decreto Legislativo 1017, antecesora de la actual, se estipulaba lo mismo igualmente circunscrito a los procesos de adjudicación de menor cuantía. En el artículo 64 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, se establecía que en todos los actos de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se podía contar con la presencia de un representante del Sistema Nacional de Control quien participaba como veedor y debía suscribir el acta correspondiente, subrayándose desde entonces que su ausencia no invalidaba el proceso. Por lo tanto, su presencia era facultativa. En el artículo 66 se reiteraba su obligación de suscribir el acta y en el artículo 73 se lo facultaba a participar en la definición en caso de empate, sea a prorrata o por sorteo cuando el otorgamiento de la buena pro se hacía en acto privado.
En la sétima disposición complementaria final de la Ley 30225, actualmente vigente, se invierte la tendencia y se estipula que los órganos de control institucional participan en el método de contratación conforme a la normativa del Sistema Nacional de Control. Ya no se circunscribe a un determinado proceso de selección. Todavía no se puede aventurar una evaluación sobre los resultados de esta medida pero lo más probable es que siga la tónica de la que la precedió.
El artículo 53.7 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, empero, faculta la participación de un veedor del Sistema Nacional de Control en el acto de presentación de ofertas que  incluso puede firmar el acta correspondiente. El artículo 54.7 lo faculta a participar en el sorteo de los postores que hayan empatado en el caso de licitaciones de obras. El artículo 62.7 hace lo propio para el otorgamiento de la buena pro en servicios indicándose que si está presente debe firmar el acta. En el artículo 69 se dice que, en el acto privado de adjudicación simplificada, puede participar en calidad de veedor un representante del Sistema Nacional de Control, un notario o un juez de paz. En el 75.1 se anota exactamente lo mismo para el caso de la contratación de consultores individuales. En todos los casos se subraya el carácter facultativo de estos veedores.
En el artículo 178.1, relativo a la recepción de obra, se establece que el Colegio de Ingenieros, el Colegio de Arquitectos y el representante del órgano de control de la entidad pueden participar como veedores, añadiéndose que su ausencia no invalida el acto, lo que es obvio pues la intervención de cualquiera de ellos es también facultativa.
En línea con lo señalado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha absuelvo una consulta formulada por el Gobierno Regional de Moquegua sobre las facultades que la normativa le reconoce a un veedor en un proceso regulado por ella. Específicamente ha solicitado que se le aclare si las prerrogativas contempladas en el Reglamento, citadas previamente, comprenden el acceso a la documentación que presentan los postores, la posibilidad de sacar copias fotostáticas, de autenticarlas o certificarlas, de tomar fotografías y filmar las actividades propias del procedimiento, públicas y privadas.
La Dirección Técnico Normativa ha emitido la Opinión 199-2017/DTN destacando que la participación de un representante del Sistema Nacional de Control como veedor en los actos de presentación y evaluación de ofertas, de adjudicación y de sorteo, no le permite ejercer las facultades propias del comité de selección ni las del órgano encargado de las contrataciones de la respectiva entidad, razón por la que no está autorizado a interferir en el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio, naturalmente, de observarse el principio de transparencia y el principio de publicidad. El primero obliga a las entidades a proporcionar información clara y coherente, garantizando la libre participación de postores bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. El segundo obliga a difundir la respectiva convocatoria con la finalidad de promover la mayor competencia posible.
La presencia de un veedor del Sistema Nacional de Control, en ese contexto, se enmarca dentro de las acciones que realiza la Contraloría General de la República y que se conoce como control simultáneo y que se practica sobre actividades en curso, en pleno desarrollo, con el objeto de alertar oportunamente a la entidad sobre aquellos hechos que pudieran poner en riesgo el resultado de los propósitos que persigue a efectos de que introduzca rápidamente los correctivos necesarios para superar el impase.
El OSCE trae a colación el principio de legalidad, consagrado en la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General, en cuya virtud las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Lo hace para sustentar que la participación del representante del Sistema Nacional de Control en determinadas actuaciones sólo es en calidad de veedor, lo que no limita sus propias prerrogativas pero tampoco le permite excederse de ellas.
En atención de esas consideraciones, el pronunciamiento concluye que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que el representante del Sistema que actúe como veedor pueda obtener copias fotostáticas autenticadas o certificadas de la documentación materia de observación, efectuar tomas fotográficas o de video y otras acciones similares.
La participación de ese veedor como queda dicho no es obligatoria. Ello, no obstante, existen algunas propuestas destinados a hacerla obligatoria con el fin de que en todo procedimiento de selección haya un representante del Sistema Nacional de Control como parte de la política de lucha contra la corrupción lo que demandaría, en la eventualidad de que necesariamente ese representante sea de la Contraloría y no del órgano de control institucional, la conformación de verdaderos regimientos de veedores, engrosando las filas de la burocracia y duplicando muchas funciones que cumplen otros actores en la contratación pública.
Por de pronto, la propia Contraloría General de la República presentó al Congreso de la República el año pasado un proyecto de ley con el objeto de modificar la Ley de Contrataciones del Estado para ampliar su presencia en los procedimientos de selección para la contratación de obras con opiniones obligatorias antes de que sean convocados, una exigencia que, de prosperar, dilataría y encarecería los procedimientos de selección habida cuenta de que habría que esperar ese documento para poder avanzar.
El mismo proyecto plantea que los supervisores reciban el tratamiento de funcionarios públicos por delegación; que le reporten directamente a ella los incumplimientos que detecten en el desarrollo de sus funciones, bajo responsabilidad; que estén inscritos en un registro administrado por ella y que sean designados por ella misma en los procesos en los que sea obligatoria su contratación, lo que equivale a estatizar parte de las actividades de consultoría. Finalmente, ordena que el OSCE suspenda los procedimientos en los que la Contraloría identifique la presencia de hechos irregulares o contrarios a los principios y normas que rigen la contratación pública o que pongan en riesgo el adecuado uso de los fondos públicos, extremo este último que resulta razonable.
Existe otro proyecto que pretende responsabilizar penalmente a los supervisores que no comuniquen a la Contraloría General de la República los incumplimientos o irregularidades que se detecten en las obras ejecutadas con recursos públicos o público-privados, en materia de adicionales, mayores gastos generales, liquidación del contrato, vencimiento de garantías, variación del calendario, ampliaciones de plazo, aplicación de penalidades, deficiencias, omisiones o variaciones del expediente técnico, calidad de materiales, maquinarias, equipos y personal así como en cuestión de normas técnicas sobre procesos constructivos. Es decir, en toda clase de ocurrencias.
Esta iniciativa incluye la modificación del Código Penal para incorporar este ilícito y para sancionarlo con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de cinco años para el supervisor o para el profesional encargado por la persona jurídica para cumplir con esta obligación.
Ambas son propuestas que pueden lograr el efecto contrario al deseado. Esto es, ahuyentar de la contratación pública a quienes no quisieran obviamente encontrarse involucrados en procesos de determinación de responsabilidades, como si fueran funcionarios públicos, o, peor aún, en procesos penales, como si fueran delincuentes, por omisiones administrativas que eventualmente podrían subsanarse con un simple trámite epistolar. En el quehacer profesional se quedarían aquellos que tienen el pellejo grueso, como diría Mario Castillo Freyre, para quienes terminar envueltos en esos líos es pan de todos los días y para quienes salir bien librados de esos avatares no resulta nada difícil.
Eso, sin embargo, no es lo que el país anhela ni lo que la Contraloría desea. El país anhela combatir a la corrupción con todo el peso de la ley y sancionar ejemplarmente a quienes se coluden en agravio del Estado. Ese objetivo se logrará con transparencia y con ingenio, de la mano de la Contraloría. No reprimiendo a los mejores profesionales y dejándoles la cancha libre a los peores, a quienes fomentarán más de lo que quiere evitar y proscribir.
EL EDITOR

1 comentario:

  1. La idea no es mala, pero debe haber proactividad, estrategia,previsión e inteligencia antes de la participación de un Veedor. En lugar de esperar que la Entidad convoque al Veedor, la Contraloría debiera tener un Plan de Participaciones en base a los PAC (Planes Anuales de Contratación). Informarse bien de lo que en los procesos previamente elegidos podría ocurrir, abrir un canal de comunicación confiable con la ciudadanía y los proveedores (Whistle Blowers) e ir preparados para desarrollar una participación que "muerda" donde debe "morder" y "Apriete" donde debe "Apretar".

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