La facultad de rechazar ofertas

DE LUNES A LUNES
Ricardo Gandolfo Cortés

El artículo 28 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 ha dispuesto que dentro de un procedimiento de selección en materia de bienes y servicios la entidad pueda rechazar una oferta si ella le suscita dudas razonables respecto de las posibilidades que tiene para cumplir con el correspondiente contrato. Antes de ejercer esa facultad, sin embargo, debe haberle solicitado al postor del que se trate “la descripción a detalle de todos los elementos constitutivos de su oferta” a fin de emitir un pronunciamiento que la norma exige que sea debidamente fundamentado.

Adicionalmente, la misma Ley ha señalado que la entidad también puede rechazar toda oferta que supere la disponibilidad presupuestal siempre que haya realizado las gestiones para su incremento y que éstas no hayan tenido el éxito esperado, en el entendido de que pueden presentarse ofertas por montos que sobrepasen el valor estimado o el valor referencial.

En el caso de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza obligatoriamente las ofertas que se encuentren por debajo del 90 por ciento del valor referencial y que lo excedan en más del 10 por ciento.

El Valor estimado es el presupuesto de la prestación que no se difunde a los postores –con el propósito de que la oferta y la demanda fijen los precios– y que se aplica a bienes y servicios en general, en tanto que el valor referencial es aquel que sí se difunde y que se aplica únicamente para ejecución y consultoría de obras, con el objeto de evitar ofertas ruinosas que perjudiquen los procesos y terminen dilatándolos y retrasando la inversión pública más indispensable.

Precisamente para evitar que las ofertas ruinosas, aquellas que se presentan con montos manifiestamente insuficientes para el desarrollo satisfactorio de la prestación, aparezcan en la selección de bienes y servicios, la LCE le ha dotado a la entidad de la facultad de rechazar ofertas, tal como sucede en otras legislaciones en las que, sin embargo, esta prerrogativa no está condicionada a requisitos tan puntuales como los que se han establecido aquí.

En otras oportunidades (PROPUESTA 408) ya he comentado que pedirle a un postor que justifique sus precios es abrir las puertas para que el proveedor ensaye toda clase de artilugios y piruetas económicas para explicar la viabilidad de su oferta y por consiguiente para impedir que sea rechazada por la entidad.

El proyecto de nuevo Reglamento, a su turno, en el afán de intentar regularlo todo de la forma lo más objetiva posible agrega dos requisitos para que pueda prosperar el rechazo de ofertas: que su monto sea “sustancialmente inferior al valor estimado” y que “de la revisión de sus elementos constitutivos, [se] advierta que algunas de las prestaciones no se encuentran previstas o suficientemente presupuestadas, existiendo riesgo de incumplimiento por parte del postor.”

“Sustancialmente” apunta a aquello que es “importante en su contenido.” De manera que una oferta “sustancialmente inferior al valor estimado” necesariamente tiene que ser aquella que tenga un descuento importante. Si para ejecución y consultoría de obras se permite un margen del diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo del valor referencial, en bienes y servicios podría admitirse algo similar para conservar los mismos parámetros. Por lo tanto, si una oferta se sitúa por debajo del noventa por ciento del valor estimado debería permitirse con toda razón que sea rechazada. Quizás hasta podría doblarse la diferencia y aceptarse montos de hasta el ochenta por ciento del valor estimado en el entendido de que en estas materias podría prosperar una rebaja mayor. Pero tampoco menos.

Encontrar “prestaciones no previstas” o “insuficientemente presupuestadas” podría constituir una tarea más difícil habida cuenta de que muy probablemente no haya proveedores que olviden consignar y cuantificar una prestación o simplemente la subvalúen más aún si de ello depende que sea descalificada.

Lo que no queda muy claro en el nuevo Reglamento es si estos dos requisitos deben concurrir necesariamente para que la oferta sea rechazada o si basta que se detecte uno de ellos para proceder a aplicar el artículo 28 de la LCE. Si ambos deben concurrir pues se torna prácticamente imposible que una entidad pueda rechazar una oferta y la prerrogativa que la Ley prevé terminará siendo letra muerta, salvo que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado regule de alguna manera este asunto y corrija lo que eventualmente parece excesivo.

De lo contrario, habría que preparar sobre la marcha un proyecto de decreto que modifique la parte pertinente del Reglamento a efectos de permitir que el rechazo de ofertas sea menos burocrático y más pragmático y que esté más confiado en la discrecionalidad del funcionario y de su convencimiento de que con determinados precios no se puede sacar adelante la prestación que es objeto del respectivo procedimiento de selección.