Curso sobre geosintéticos en la APC

La Asociación Peruana de Consultoría ha organizado un Curso de Diseño y Aplicación de Geosintéticos que será dictado, el miércoles 8 de noviembre de 9 a 18 horas, por el ingeniero Pedro Isique Chanamé, experto en geología, geotécnica, geomecánica y control de erosión de obras civiles, estudios ambientales y de vulnerabilidad de fuentes de agua. El evento se desarrollará en el Four Points by Sheraton, sito en Alcanfores 290, Miraflores. El costo es de S/. 350 más IGV por persona, pago que incluye material, dos coffee break, almuerzo y certificado. Inscripciones y mayores informes en http://www.apcperu.org/index.php/eventos, al correo administracion@apcperu.org o al teléfono 4414182.

La agenda de hoy

DE LUNES A LUNES

En las últimas semanas han arreciado los ataques al arbitraje y más precisamente al arbitraje en contrataciones con el Estado. Se insiste en señalar que las entidades del Estado pierden abrumadoramente estos procesos y eso encarece todas las obras públicas y los bienes y servicios que adquiere o se le presta. La afirmación es temeraria y revela cierto desconocimiento de lo que sucede en el país.

Los tribunales arbitrales les ordenan pagar a las entidades el cuarenta y tres por ciento (43%) de lo que les demandan. Las estadísticas todavía no reflejan lo que realmente pagan porque esa es otra historia que reduce significativamente ese porcentaje.

Las entidades sólo demandan en el cinco por ciento (5%) de los casos y son demandadas en el noventa y cinco por ciento (95%) de los casos. Eso no quiere decir que sus contratistas son unos angelitos sino que el Estado se vale de otros cinco medios para ajustarlos cuando incumplen sus obligaciones: 1) les deja de pagar, 2) les aplica las penalidades establecidas, 3) les resuelve el contrato, 4) les ejecuta las fianzas y, si todavía están con vida, 5) los envía al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que sean inhabilitados. No tiene que tomarse la molestia de llevarlos a arbitraje.

Los proveedores, en cambio, cuando quien incumple su contrato es la entidad, lo único que pueden hacer es pedir un arbitraje que si bien es una vía rápida y eficaz –en comparación con la ordinaria– cada vez se dilata más porque se recusan a los árbitros, se obstaculiza el proceso y se presentan diversos recursos contra el laudo para rematar con el de recurso de anulación que se ventila en el Poder Judicial y que atrasa aún más la terminación del reclamo.

En el arbitraje también pueden presentarse actos de corrupción y de hecho se presentan pero en mucho menor medida que en otros escenarios. En el arbitraje tienen que confabularse varios actores: los funcionarios públicos, los proveedores y los tres árbitros. Si logran coludirse, inventan una deuda o una obligación que la entidad debe cumplir y que cumple diligentemente en cuanto concluye el arbitraje. Esos delitos se evitan asegurándose que el árbitro que designen las entidades provenga de una lista previamente aprobada por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado.

Al privado no se le puede exigir que elija a un árbitro de una determinada lista porque eso conduce al registro único que es muy peligroso porque puede conducir al colapso de la institución. Si el particular hace una mala designación, es su riesgo y lo que está en juego es su dinero. El funcionario público no puede darse ese lujo. Tiene que hacer una excelente designación porque lo que pone en riesgo es el dinero del Estado y lo que está en juego es el interés público.

El arbitraje, de otro lado, no encarece las obras o las prestaciones, salvo que lo que se solicite no tenga ningún sustento y sea ilegalmente amparado. El arbitraje lo que hace es poner las pretensiones de las partes en su justa dimensión y en el valor que les corresponde. En ocasiones, restablecer el equilibrio que se puede haber roto como consecuencia de distintos factores ajenos a la entidad y a su proveedor. En otras, el arbitraje ajusta los precios que los presupuestos habitualmente insuficientes tienen desfasados.

La prueba ácida es la tasación o el peritaje que deberá demostrar lo invertido en la prestación. Si el resultado es un monto coincidente con lo gastado por la entidad, no hay problema. Si difiere, hay que investigar las causas y perseguir y sancionar con todo el peso de la ley si es que se comprueba la comisión de un delito.

No es lo más frecuente, sin embargo. Lo más frecuente son los contratistas serios y honestos que viven de su trabajo y que recurren al arbitraje cuando no tienen otra opción para recuperar lo que les ha sido arrebatado o lo que no se les quiere reconocer.

En resguardo de sus economías hay que procurar que los presupuestos se acerquen a los costos definitivos. Es verdad que hay materias en las que eso no es posible a no ser que se tenga dotes y habilidades de prestidigitador.

Que los estudios previos reciban más asignaciones y que los mismos funcionarios públicos tomen más decisiones y se abstengan de derivarlas a los árbitros es una forma de empezar a corregir los errores que el modelo acusa y hacia donde apuntan las últimas modificaciones legislativas que pretenden empoderar responsablemente a las entidades y sincerar el número de controversias. Esa es la agenda de hoy.

EL EDITOR

Desafíos del arbitraje institucional en materia de contrataciones públicas

Desde que entró en vigencia la primera Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada, el arbitraje creció y se multiplicó en el Perú de manera exponencial, aumentando cada vez más en la misma medida en que se eleva el número de procesos de selección que convocan las entidades sujetas a su imperio. No necesariamente porque todo contrato que suscribe el Estado deba acabar en un litigio sino porque manteniéndose fijo el porcentaje, basta con que sean más los procesos para que sean más los arbitrajes.

El número de arbitrajes ha llegado a ser inmanejable al punto que muchos funcionarios públicos, en comprensible resguardo de su propia seguridad, optaron por abstenerse de resolver las solicitudes de sus proveedores por más razonables que pudiesen ser para evitarse cualquier proceso de determinación de responsabilidades que sus órganos de control estaban habituados a emprender. El contratista, en esas circunstancias, no tenía otra alternativa que recurrir al arbitraje. Pero eso encarecía la contratación pública y creaba una burbuja artificial respecto de la cantidad de controversias en trámite e incrementaba también los arbitrajes que el Estado perdía que, sin embargo, no llega a los promedios que algunos enemigos de la institución pregonan.

La última modificación de la LCE pretende invertir la tendencia y permite recurrir al arbitraje sólo para aquellos casos en los que no es posible arribar a un acuerdo en la etapa de trato directo o en la conciliación. Busca racionalizar el conflicto y sincerar los números. Se propone sancionar al funcionario que dilata la reclamación y escala la discrepancia teniendo la opción de lograr una transacción que no le ocasione más perjuicios al Estado. Probablemente tome su tiempo implementarla pero apunta a colocar los arbitrajes en su justa dimensión.

En el camino los centros de arbitraje en actual funcionamiento, especialmente los dos más importantes de Lima, han debido soportar una carga procesal que no se la habían imaginado. Los centros ubicados fuera de la capital, que han empezado a crearse o a reactivarse han experimentado algo similar. Pese a ello, no han podido atender la creciente demanda de procesos, principalmente en provincias.

El planteamiento de que el arbitraje en contrataciones del Estado sea fundamentalmente institucional, recogido actualmente en la norma, ha encontrado ese escollo práctico que no se puede subsanar propiciando la constitución de nuevos centros porque eso puede acarrear los mismos problemas que se tratan de solucionar con la medida.

En el Congreso de la República hay un proyecto que quiere revertir esta última disposición y regresar al arbitraje libre, para que en cada contrato se decida si la solución de controversias será institucional o ad hoc. Tampoco parece lo más adecuado. Quizás una alternativa pueda ser la de establecer cuantías, reservando los casos más complicados y de mayores montos para el arbitraje institucional y de permitir que el arbitraje ad hoc pueda tener competencia allí donde no hay un centro que cumpla con todas las exigencias que la ley establezca.

Entretanto, los centros de arbitraje tienen el gran desafío de demostrar a la comunidad jurídica que están en condiciones no sólo de atender nuevos procesos sino de confirmar árbitros, de asumir obligaciones y responsabilidades que los distingan y de extender su cobertura a nivel nacional.

En otros países los arbitrajes son mayoritariamente institucionales y sólo en un mínimo porcentaje ad hoc. En el Perú es al revés. Eso se debe a que aquí tenemos un número de arbitrajes que no lo tiene ningún país, gracias al arbitraje obligatorio creado hace veinte años. Esa realidad, empero, no puede cambiar el sentido de las cosas: hay que priorizar y reforzar el arbitraje institucional, fomentar la creación de instituciones serias y responsables y dejar que el arbitraje ad hoc complemente la tarea de administrar justicia, bajo ciertas condiciones y con ciertos controles, como la designación de árbitros de las entidades de una lista que comprenda a todo el territorio de la República aprobada previamente por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado y la publicidad de las actuaciones arbitrales.

Cuidado con sancionar a los inocentes

La congresista Marisol Espinoza Cruz ha presentado el Proyecto de Ley 1921/2017-CR con el que se propone penalizar a las empresas que participen en procesos de selección de bienes, servicios y obras con el Estado, cuyos representantes legales tengan alguna acusación fiscal o se les haya abierto un juicio oral por delitos de corrupción de funcionarios, concusión, colusión, peculado, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y otros ilícitos cometidos en remates. La sanción será una reducción equivalente al diez por ciento en el puntaje final que obtengan en la respectiva evaluación. El documento le encarga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que se ocupe de adecuar las bases estandarizadas en armonía con lo dispuesto.

La iniciativa se enmarca en la lucha contra la corrupción que se pretende librar en todos los frentes. Corre el riesgo, sin embargo, de en lugar de combatirla termine fomentándola, toda vez que al violar el principio de la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 2.24.e) de la Constitución, abre la posibilidad de que cualquier entidad, alentada por algún competidor desleal, le inicie un juicio o incite que la fiscalía acuse a algún postor, con el único propósito de evitar su participación en un determinado proceso de selección en el que podría poner en riesgo la adjudicación a favor de un proveedor previamente elegido.

Ya ha sucedido eso en el Perú en el pasado y los resultados han sido desastrosos. Mucho mejor es apuntalar las causales que establece el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 sobre impedimentos para ser postores y velar por su cabal cumplimiento.

Exoneración de la fianza para suspender la ejecución del laudo

DE LUNES A LUNES

El doctor Ricardo León Pastor nos hizo llegar hace unas semanas las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Regional Comercial sobre Anulación y Ejecución de Laudos Arbitrales y Embargos de Bienes Estatales que se llevó a cabo en Lima el año pasado pero cuya acta recién ha sido difundida.

Un primer tema que se aborda allí es la validez del pacto que establece como requisito para que proceda el recurso de anulación la presentación de una carta fianza. Una primera ponencia estima que es válido ese requisito y se sustenta en el principio de autonomía de la voluntad y en la libertad de autorregulación que consagra el artículo 34 de la Ley de Arbitraje y que, en efecto, faculta a “las partes a determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones” pero que no las faculta a determinar las reglas a las que se debe sujetar alguna de ellas al reclamar la revisión del laudo en sede judicial a través del recurso de anulación, trámite que ya escapa de la competencia y de las actuaciones del tribunal arbitral que están claramente delimitadas en el título IV de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.

El título IV comprende cuestiones administrativas, como el lugar y el idioma del arbitraje así como otras más trascendentes como la representación, la regulación de la demanda y contestación, la competencia del tribunal, las audiencias, las pruebas, los peritos, la colaboración judicial, el tratamiento a la parte renuente, las medidas cautelares, la reconsideración, la transacción y la confidencialidad que debe guardarse. Sobre todo ello, las partes pueden pactar lo que mejor les parezca. Sobre lo demás, no, salvo que la propia norma consigne dentro de su texto la posibilidad de que las partes dispongan algo distinto.

Esta primera ponencia también se arropa en la última parte del inciso 2 del artículo 64 de la Ley de Arbitraje, en el extremo en que exige que “el recurso de anulación debe contener cualquier otro requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el cumplimiento del laudo.”

Una segunda ponencia se fundamenta precisamente en lo mismo, pero para plantear que no cabe pactar este requisito, sosteniendo que “los presupuestos procesales del recurso de anulación están sujetos a configuración legal, por ser normas procesales que atañen al derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, y que posibilitan el ejercicio de la función que el estado se ha reservado, de control judicial del arbitraje.”

Para esta posición, “la autonomía de la voluntad y la libertad de regulación que consagra el artículo 34 del Decreto Legislativo 1071, rige sólo respecto de las ‘actuaciones arbitrales’ y no alcanza a la configuración de los presupuestos procesales del recurso de anulación”, argumento que nos parece correcto. Luego agrega, sin embargo, que el inciso 2 del artículo 64 se refiere a la carta fianza dispuesta por el artículo 66 de la misma Ley “relativa al pedido de suspensión del cumplimiento del laudo, y no a la presentación misma del recurso de anulación”, aseveración que yo ya no comparto. Pienso, más bien, que esos otros requisitos que eventualmente pueden pactar las partes pueden ser de cualquier otra índole. No puede ser la carta fianza porque ella está prevista expresamente en el inciso 2 del artículo 66.

La conclusión plenaria, no obstante, estipula que es válido y vinculante para el órgano jurisdiccional el acuerdo de las partes que exige la presentación de una carta fianza como requisito para interponer el recurso de anulación del laudo.  La primera ponencia obtuvo 24 votos y la segunda sólo 11. Tremendo error.

Un segundo tema que trata el Pleno Jurisdiccional Regional es la validez del pacto que exonera la presentación de la carta fianza para solicitar que se suspenda la ejecución del laudo. Una primera ponencia se pronuncia a favor y una segunda en contra. Según la primera “la exigencia legal de presentar una carta fianza como requisito del pedido de suspensión de cumplimiento del laudo, está destinada a proteger sólo el interés de la parte que resultó vencedora en el arbitraje, a quien se le provee de una garantía de cumplimiento del laudo que desincentive los pedidos de suspensión maliciosos o temerarios”, para luego colegir a partir de esa premisa, que “si las partes acuerdan de antemano exonerarse de dicho requisito, dicho acuerdo no agravia el interés público, por lo que se justifica tenerlo como un requisito de imperativo cumplimiento. De allí que el órgano jurisdiccional deberá respetar el acuerdo de partes y prescindir de la presentación de la carta fianza para conceder el pedido de suspensión.”

Para la segunda, en cambio, de conformidad con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, la interposición del recurso no suspende la obligación del cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo que la parte que impugna lo solicite expresamente y “cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes, establecida en el reglamento arbitral aplicable o sea fijada por el órgano de control judicial.” La norma tiene previsto que la garantía se extienda “por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.”

El precepto busca desincentivar e impedir que se dilate y encarezca la reclamación con articulaciones sin sustento. Que quien quiera interponer un recurso de anulación lo haga cuando esté tan seguro de su posición que puede arriesgar la suma íntegra que se le ordena pagar. Por eso, el inciso 6 preceptúa que “si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, la devolverá a la parte que interpuso el recurso.”

En línea con lo señalado, la fundamentación de esta ponencia afirma que “esta disposición del artículo 66 de la Ley de Arbitraje contiene una norma procesal y por ende de carácter imperativo que no se encuentra dentro del ámbito de disponibilidad y autorregulación de las partes, por lo que el acuerdo de exoneración no es válido y no exime a la Sala Superior de verificar el cumplimiento del requisito de admisibilidad del pedido de suspensión, exigido por la ley.” Inobjetable.

La conclusión plenaria fue nuevamente equivocada. Según ella, el acuerdo de las partes que exonera de la presentación de la carta fianza como requisito para suspender la ejecución del laudo, es válido y vinculante para el órgano jurisdiccional. Como si la ley estuviera pintada en la pared. La primera ponencia obtuvo 19 votos y la segunda 15. La derrota fue más estrecha pero no por ello la decisión adoptada es menos desafortunada.

Lo que los magistrados no entienden es que la ley tiene normas de carácter imperativo y otras supletorias de la voluntad de las partes. Y ésta, relativa a la obligación de presentar una carta fianza como requisito para suspender la ejecución del laudo, es imperativa. Nadie puede liberarse de ella. Las facultativas son aquellas referidas a las actuaciones arbitrales o aquellas otras cuyo propio texto admite que las partes pacten algo distinto.

Ojalá lo hayan comprendido en el tiempo transcurrido desde que se suscribió esta acta hasta la fecha.

EL EDITOR

Ética y corrupción

El jueves 19 se realizó el III Congreso Nacional de Arbitraje organizado por la Dirección Académica y de Promoción Cultural del Colegio de Abogados de Lima y el Centro de Altos Estudios Patmos. El evento se desarrolló en el auditorio José León Barandiarán de la sede de Miraflores del CAL. Se presentaron seis paneles que abordaron diversos temas. El primero se ocupó de medidas cautelares, convenios patológicos y redacción de laudos. En el segundo se trató sobre arbitraje fraudulento y mala praxis de los árbitros. En el tercero sobre Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Arbitraje: anulación y ejecución de laudos. En el cuarto sobre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc. En el quinto se habló sobre las perspectivas del arbitraje en el Perú y en el sexto sobre las perspectivas del arbitraje en las contrataciones del Estado.

Entre otras, destacaron las intervenciones de los doctores Alberto Retamozo Linares, Ricardo Rodríguez Ardiles, Rómulo Morales Hervias, Carlos Castillo Rafael, Gonzalo García Calderón y la de nuestro editor, Ricardo Gandolfo Cortés, estos dos últimos en el sexto panel en el que hicieron hincapié en los temas de ética y corrupción.

La supuesta dicotomía entre arbitraje institucional y arbitraje ad hoc en el marco de la contratación pública fue un tópico sobre el que incidieron varios expositores en consideración de la proscripción actualmente vigente que le reserva al arbitraje institucional en exclusividad la administración de esta clase de controversias dejándole al arbitraje ad hoc únicamente aquellas que no versan sobre obras públicas cuyos valores equivalen a 25 UIT o menos.

Nuestro editor subrayó la importancia de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1341 en la Ley 30225 específicamente en lo relativo a la conciliación que se pretende robustecer para que las autoridades la empleen para todos aquellos casos en los que es manifiestamente imposible que tengan éxito en un arbitraje. En cuanto pueda implementarse ese cambio el número de arbitrajes disminuirá y se sincerará. También ponderó la modificación en materia de recursos de anulación del laudo en el extremo en que no se obligará a los funcionarios a presentarlos obligatoriamente y en aquel otro que exigirá para su procedencia de la autorización de la máxima autoridad de la entidad, del ministro o del Consejo de Ministros. Criticó, de otro lado, que se libere a la entidad de la fianza como requisito para interponer el recurso de anulación que sin embargo se restituye para el caso del contratista, creándose una inequidad que no tiene ninguna justificación.

Gandolfo recalcó que para que haya corrupción en el arbitraje es indispensable que se coludan varios actores: los funcionarios públicos, los proveedores y los miembros del tribunal arbitral y que inventen o creen una obligación inexistente con el objeto de hacerla efectiva una vez concluido el proceso. Sólo se concreta si las autoridades, involucradas en el delito, eligen como árbitro a alguien que se va a prestar a esas malas prácticas y si, posteriormente, notificadas con el laudo, pagan diligentemente lo que éste les ordena. No es lo habitual, desde luego. Pero puede ocurrir. Una forma de impedirlo es disponiendo que los árbitros que designen las entidades provengan de la nómina del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, de algunos centros en particular o de un nuevo registro integrado exclusivamente por profesionales serios y honestos.

Al proveedor no se le obligaría que elija a su árbitro de alguna lista determinada porque finamente si hace una mala designación lo que está en juego es su inversión y sus intereses. En cambio si quien hace una mala designación es el funcionario público, lo que pone en juego es el dinero del Estado y los intereses de todos los contribuyentes. Por eso debe impedirse que seleccione a su vecina, a su compadre o a quien le debe o le quiere cobrar algún favor pasado o futuro.

Nuestro editor dijo finalmente que el mejor antídoto contra la corrupción en el arbitraje es la transparencia y sugirió en ese sentido proseguir con la difusión de laudos y de las resoluciones de designación, las que resuelven recusaciones y todas aquellas otras que pueden ser de interés.

El empleado de limpieza que vende lapiceros

DE LUNES A LUNES

El inciso e) del artículo 11.1 de la Ley 30225 de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo 1341, prohíbe que participen en un procedimiento de selección y que contraten o subcontraten con las entidades a los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, a “los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia” y a los gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva. A todos ellos les alcanza el impedimento “durante el ejercicio del cargo” y “respecto de la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.”

De ahí se infiere que no pueden intervenir en ningún proceso convocado bajo el imperio de la LCE, a nivel nacional, mientras ejerzan todas esas funciones. Desde el momento en que las dejan y hasta por un año, el impedimento se circunscribirá a la entidad a la que pertenecen o pertenecieron, para ser más precisos.

Para el inciso f) del mismo artículo 11.1, de otro lado, están impedidos “en la Entidad a la que pertenecen, quienes por el cargo o la función que desempeñan tiene influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre el proceso de contratación o conflicto de intereses, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.” Parecería que contradice lo señalado en el acápite precedente que, por ejemplo, para el caso de los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, condiciona su aplicación a “la ley especial de la materia” pero extiende la prohibición a todo el sector público con prescindencia del cargo o la función que desempeñe la persona de que se trate. Este inciso f) restringe la aplicación precisando que si van a participar en un proceso convocado por la misma Entidad en la que prestan servicios estarán impedidos si “tienen influencia, poder de decisión, o información privilegiada […] o conflicto de intereses”, siempre hasta un año después de haber cesado en el puesto.

¿Cuál inciso se aplica en el caso de un servidor público que es empleado de limpieza en un ministerio, cargo que por cierto no le da ninguna posibilidad de influir ni decidir en ningún resultado, ni de tener información privilegiada ni conflicto de intereses, y al que se le presenta la oportunidad de participar en un proceso convocado por esa misma entidad para venderle lapiceros en consideración al hecho de que tiene una pequeña librería con sus hermanos que coincidentemente acaba de obtener su Registro Nacional de Proveedores? ¿Realmente su microempresa está impedida de participar en ese proceso que además es convocado por una repartición del mismo ministerio totalmente ajena a la de mantenimiento en la que él trabaja?

Alguna respuesta se puede encontrar en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1341 que modifica la Ley 30225. En el punto 2.1.8 se destaca que “el impedimento se ha ampliado a todo proceso de contratación pública durante el ejercicio del cargo en el caso de los Gobernadores Regionales, Vicegobernadores Regionales y Consejeros de Gobiernos Regionales; los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores; los Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva.”

Acto seguido, sin embargo, se admite que “la razón de dicha modificación radica en evitar los conflictos de interés que puedan suscitarse debido a la naturaleza, poder de decisión o influencia que pudiesen tener estas personas mientras se encuentren en el ejercicio de sus funciones.” La pregunta que se cae de madura es ¿qué conflictos de interés podría acarrearle al empleado de limpieza participar en la licitación para la compra de lapiceros en el mismo ministerio donde trabaja? ¿Qué poder de decisión o influencia podría tener? Ninguno, obvio.

Tan cierto es ello que la propia Exposición de Motivos refiere, en directa alusión al nuevo inciso f), que “en este artículo se ha añadido un nuevo impedimento para restringir la contratación en la entidad a la que pertenecen a quienes detenten influencia, poder de decisión, cuenten con información privilegiada sobre el proceso de contratación o mantengan conflictos de intereses por razón del cargo o función que desempeñan.” Enseguida añade que “el impedimento se mantiene hasta doce (12) meses después de que dejen el cargo.”

Más claro imposible. Los servidores públicos, que, en consideración al cargo o función que “desempeñan”, esto es, que están ejerciendo en un determinado momento, tienen influencia, poder de decisión, información privilegiada o conflicto de interés, no pueden suscribir ningún contrato ni participar en ningún procedimiento de selección que convoque la entidad a la que “pertenecen.” Si no tienen la influencia, el poder de decisión, la información privilegiada o el conflicto de interés, pueden participar sin ningún problema.

El antecedente más próximo de este impedimento es el inciso d) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, antes de que sea modificado por el Decreto Legislativo 1341. El texto de todo el artículo 11 era más compacto y uniforme porque regulaba las prohibiciones a partir de su aplicación territorial, temporal y punitiva, en ese orden. El inciso d) prohibía que participen en procesos, “en la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.”

Para aplicarlo, empero, había que concordarlo con la décimo tercera disposición complementaria final del Reglamento de la LCE, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que a la letra decía: “Para la configuración del impedimento previsto en el literal d) del artículo 11 de la Ley, debe tomarse en consideración que los trabajadores de las empresas del Estado y servidores públicos comprendidos en el referido literal son aquellos que por el cargo o la función que desempeñan tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación.”

El impedimento, en la Ley, había ido descendiendo pues empezaba regulando en el ámbito nacional, específicamente alcanzando a las principales autoridades del país, luego pasaba al regional, a continuación al de cada jurisdicción y después al de la entidad a la que pertenecen las partes involucradas para acabar atacando el ámbito de cada proceso, el ámbito de los parientes, de las personas jurídicas en todas sus variantes de vinculación y las personas sancionadas o inhabilitadas y aquellos vinculados a ellas.

En lo que respecta al ámbito de la misma entidad, como queda dicho, había prohibido que participen en los procesos, entre otros, los “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia.” Acertadamente el Reglamento reguló el alcance de este impedimento para que un servidor público, como el empleado de limpieza del caso hipotético, no pueda terminar restringiendo los derechos de la librería de la que es copropietario, exigiendo para que se configure la prohibición que el servidor tenga influencia, poder de decisión o información privilegiada. Aun en el pequeño ámbito de la misma entidad, una librería de propiedad de un servidor que no tiene mayor trascendencia podía contratar con ella. Suena perfectamente razonable.

El Decreto Legislativo 1341 cambió el patrón y pasó a regular ya no en función del ámbito, del más grande al más pequeño, sino prioritariamente en función de los tiempos, modificando los alcances de las prohibiciones. En el afán de rescatar lo establecido en la décimo tercera disposición complementaria final del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 350-2015-EF, le dio forma de impedimento y lo incorporó en la Ley, como inciso f). Pero olvidó reformular el acápite e) para hacerlos compatibles entre sí, dejando abierta la posibilidad para que un servidor público no pueda contratar con nadie, directamente o a través de una persona jurídica de la que forma parte, a nivel nacional, mientras que, en el ámbito de la misma entidad, sí podría hacerlo en virtud de lo expresamente señalado en el inciso f).

Sobre este particular el Tribunal Constitucional ha señalado, en el Expediente 0484-2009-PA-TC citado por el doctor Marco Martínez Zamora, “sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales sólo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación legalmente impuesta, deberá además, realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos.” Ese es el sentido en que debe entenderse el artículo 139, inciso 9, de la Constitución que consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Por consiguiente, presentada la disyuntiva de tener que elegir entre el inciso e) y el f) de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde optar sin ninguna duda por el f).

El Decreto Supremo 056-2017-EF, modificatorio del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, en la creencia de que como el precepto de la acertada décimo tercera disposición complementaria había sido incorporado en la Ley, la derogó en su artículo tercero conjuntamente con otras disposiciones que corrieron la misma suerte. No era necesario que sobreviva, pero si hubiera subsistido tenía que concordarse con el nuevo inciso e) y ya no con el antiguo inciso d).

El mismo Decreto Supremo 056-2017-EF, por otra parte, ha cambiado el artículo 248 del Reglamento reservándolo ahora para configurar el impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente y los parientes a los que se refiere el inciso h) del artículo 11.1 de la Ley. El inciso d) del nuevo artículo 248.1 refiere que “cuando la relación existe con los servidores públicos y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva a los que se refiere el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento se configura en el ámbito de la Entidad a la que pertenecen estas personas y hasta doce meses después de que dejen el cargo, siempre que, por la función desempeñada, dichas personas tengan influencia, poder de decisión, o información privilegiada sobre los procesos de contratación de la Entidad, en concordancia con el literal f) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.”

El texto puede no ser aplicable al empleado de limpieza pero es igualmente restrictivo y nuevamente opta por limitar el impedimento a las personas que por el cargo que ocupan pueden eventualmente incidir en el resultado del proceso. Y esa sola posibilidad es la que se prohíbe y se combate. Este servidor público puede seguir en sus labores y la librería de la que es copropietario puede venderle al ministerio sin problemas.

EL EDITOR